臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第905號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 施政傑選任辯護人 魏威凱律師被 告 杜長紘選任辯護人 沈志成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(114年度偵字第22148號)，本院判決如下：
主 文施政傑犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供八十小時之義務勞務。
杜長紘犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時之義務勞務。
扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲安非他命貳包暨外包裝袋貳只均沒收銷燬；如附表編號2、3所示之手機(含SIM卡)，均沒收。
事 實
一、施政傑、杜長紘均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，施政傑於民國114年4月12日前之某時許瀏覽社群軟體X聊天群組「執飛飛」時，見暱稱「john mark」之人張貼「新北找(糖果圖示)急」之貼文(暗示欲購買毒品)後，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以暱稱 「乐波」在該貼文下方為「私不了」(即暗示可販賣毒品)之留言，遭執行網路巡邏之員警發現。嗣員警即於114年4月12日17時17分許以暱稱「莊夷塊」喬裝買家與「乐波」聯絡，雙方於翌日21時47分許達成以新臺幣(下同)3千元(起訴書誤載為1,500元)之價格購買第二級毒品甲基安非他命之合意後，便相約在新北市○○區○○路00號前進行交易，施政傑嗣於同日22時55分、23時許，傳送變更交易地點為「中正路45號」(即施政傑之居所)、「頂樓可？」之訊息予喬裝買家之員警。而杜長紘知悉施政傑於114年4月13日23時許，欲在上址與他人進行毒品交易後，竟基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，依施政傑之指示於交易前至上址1樓附近查看、把風，嗣喬裝買家之員警依約抵達後即進入上址之樓梯間與施政傑碰面並交付價金3千元予施政傑，施政傑則遂交付內有2包第二級毒品甲基安非他命之罐裝容器予喬裝買家之員警，員警隨即表明身分並當場將施政傑及在附近把風之杜長紘逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告施政傑、杜長紘於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片各1份、數位證物勘察採證同意書2份、社群軟體X之聊天群組「執飛飛」中暱稱「john mark」之貼文及暱稱「乐波」(即被告施政傑，下同)之回文擷圖、暱稱「乐波」與「莊夷塊」(即喬裝買家之員警，下同)之社群軟體X對話紀錄、暱稱「乐波」與「莊夷塊」之帳號首頁擷圖及對話內容譯文、被告杜長綋與暱稱「親親寶寶」(即被告施政傑)之對話紀錄翻拍照片、臺北榮民總醫院114年5月15日北榮毒鑑字第AG189號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽，及第二級毒品甲基安非他命2包(淨重共計1.5523公克、驗餘淨重共計1.5507公克)扣案可佐，此部分事實，堪予認定。
(二)我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原
因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。本案喬裝買家之員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，被告施政傑與喬裝買家之員警並不相識，當無賠本求售之可能，且確以3千元之價格出售第二級毒品甲基安非他命2包予喬裝買家之員警，足認被告施政傑為上開行為時，主觀上有營利之販賣意圖甚明。而被告杜長紘於偵訊時明確供稱其知悉被告施政傑係欲與他人交易毒品，是其對於被告施政傑主觀上有營利之販賣意圖，知之甚詳乙節，亦堪予認定。
(三)綜上所述，足認被告2人上開自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告施政傑販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、被告杜長紘幫助販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂(最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照)。本件被告2人為上開犯行，雖已著手於販賣毒品行為，惟因喬裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯。
(二)核被告施政傑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告杜長紘所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。被告施政傑於本案販賣前意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)刑之減輕事由：
1.被告2人已著手於販賣第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
2.被告杜長紘幫助被告施政傑犯前開販賣第二級毒品罪，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告2人就上開犯行，於警詢及偵訊時均坦承不諱，且其等於本院準備程序及審理時亦均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之(最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照)。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照)。經查，被告施政傑本案所為販賣、被告杜長紘所為本案幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其此部分販賣第二級毒品對象僅1人，次數僅1次，且販賣金額非鉅，屬零星小額交易，亦未因此獲有鉅額利潤，是被告2人所為上開犯罪情節與惡性，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認被告2人上開犯行，縱科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之最低刑度，均仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等就上開販賣及幫助販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
4.被告2人分別得依上開規定減刑，均依刑法第70條規定依序遞減其刑。
5.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事(最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照)。經查，被告施政傑於本院準備程序時雖供稱其之毒品來源為劉韋甫，然本院檢具相關資料向新北地檢署告發後，該署檢察官於115年2月14日以115年偵字第10605號為不起訴處分(見本院卷第135頁至第139頁)，是本案尚難認有因被告施政傑之供述而查獲其毒品來源之情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，併予敘明。
(四)爰審酌被告2人明知毒品戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣、幫助販賣第二級毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民身體健康及社會治安，所為實屬不該，惟念被告2人犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、本案著手販賣第二級毒品之數量、價格、分別擔任之角色，及被告2人於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2項所示之刑，以示懲儆。
三、被告2人均前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告2人之法院前案紀錄表各1份在卷可按，其等因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承全部犯行，態度良好，本院認其等經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74第1項第1款之規定併予宣告被告施政傑緩刑4年、被告杜長紘緩刑3年，以啟自新。又為使被告2人確實知所警惕，並有正確之法治觀念，併依同條第2項第5款規定，諭知被告2人應於本判決確定之日，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時(被告施政傑)、40小時(被告杜長紘)之義務勞務，倘被告2人違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，爰依上開規定，併為被告2人緩刑期間付保護管束之諭知。
四、沒收：
(一)扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命2包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。盛裝上開毒品之包裝袋，皆因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收或沒收銷燬，另已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收或沒收銷燬之諭知。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號2、3所示之手機各1支(含SIM卡各1枚)，分別係被告施政傑與喬裝買家之員警聯絡本案販賣毒品事宜所用、被告施政傑與杜長紘聯絡本案交易時把風時所用，均為供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
(三)本件被告於收取價金時即為警查獲，未實際取得價金，且卷內亦無證據證明被告確已實際獲取犯罪所得而受有不法利益，是本案自無從對之宣告沒收犯罪所得。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 施吟蒨
法 官 施元明以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 陳映孜中 華 民 國 115 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1. 第二級毒品甲基安非他命2包 1.白色或透明晶體2包。 2.淨重共計1.5523公克、驗餘淨重共計1.5507公克。 3.檢出甲基安非他命成分。 2. 門號0000000000號手機(含SIM卡1枚，廠牌：APPLE)1支 持用人：施政傑 3. 門號0000000000號手機(含SIM卡1枚，廠牌：APPLE、型號：IPHONE 14 POR MAX)1支 持用人：杜長紘