臺灣新北地方法院刑事判決114年度重訴字第8號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭竹軒指定辯護人 本院公設辯護人賴可欣上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官追加起訴（114年度偵字第23946、27830號），本院判決如下：
主 文鄭竹軒犯非法出借非制式手槍罪，處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣8萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。
犯罪事實鄭竹軒知悉可發射子彈具殺傷力之非制式手槍及具殺傷力之制式、非制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可，不得無故持有、出借與他人，竟基於出借具有殺傷力非制式手槍、子彈之犯意，於民國114年2月14日晚間某時，在新北市板橋區縣民大道1段64巷5弄3樓，將其於某不詳時、地，向不詳之人取得如附表編號1、2所示之非制式手槍2枝、子彈64顆（下稱本案槍彈）出借予鍾泓諭（鍾泓諭違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另行審結）。嗣警接獲情資報告臺灣新北地方檢察署檢察官指揮偵辦，於同年月17日16時20分，在新北市○○區○○路0段000號12樓之4對鍾泓諭實施逕行搜索，當場扣得本案槍彈，鍾泓諭於偵查中供述本案槍彈係鄭竹軒於上揭時、地出借而查獲上情。
理 由
一、證據能力：㈠被告鄭竹軒及其辯護人爭執另案被告鍾泓諭警詢之證據能力
。惟按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，刑事訴訟法第159條之3定有明文。立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。而所謂「具有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。又所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。查證人即另案被告鍾泓諭於警詢時之供述對被告而言雖屬傳聞證據，然該證人於本院審理時經傳拘無著，有本院傳票送達證書、報到明細、拘票及報告書附卷可稽（本院卷第67、69、119、121頁），且觀諸該證人製作警詢筆錄之過程，係其甫為警逕行搜索、逮捕後，就其於何時、地，如何向被告借得本案槍彈等情，於一問一答、全程錄音之情形加以連續陳述，並有其與被告間之LINE通話紀錄在卷可佐，客觀上認有可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實所必要，揆諸上揭規定及說明，前開證人於警詢時所為之供述，自具有證據能力，被告及辯護人主張該證人於警詢時之證述為傳聞證據而無證據能力，尚難憑採。
㈡其餘證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認於上揭時、地有與鍾泓諭碰面，惟矢口否認有何出借本案槍彈予鍾泓諭之犯行，辯稱：我在警詢、偵查中承認出借本案槍彈予鍾泓諭是因為怕被收押，但本案槍彈是鍾泓諭自己帶出來，我沒有借他云云。其辯護人為其辯護略以：鍾泓諭有獲邀減刑之誘因，不能排除因而為不利被告之供述；又鍾泓諭警詢所陳被告交付本案槍彈之處所係證人林芳如當時居處，然林芳如於審理時已證述當日並未見被告有交付物品予鍾泓諭，且依卷附監視錄影畫面所示，當晚在林芳如居處樓下另有一不詳男子提著一提袋與鍾泓諭接觸，是本案槍彈之來源是否為被告即非無疑；至前揭監視錄影畫面附註說明雖稱該不詳男子係依被告指示拿取槍枝放置鍾泓諭車內，然無具體事證可佐證該不詳男子與被告有關，況此亦與鍾泓諭證述於前揭林芳如居處取得本案槍彈不符。是本案既有上揭疑處，請為無罪判決等語。經查：
㈠另案被告鍾泓諭於上揭時、地，為警執行搜索而扣得本案槍
彈等情，此為被告所不爭執（本院卷第49頁），且本案槍彈經送鑑定，分別認具殺傷力（部分子彈不具殺傷力，詳如附表編號2「鑑定結果」欄所示），此有內政部警政署刑事警察局114年3月31日刑理字第1146022790號鑑定書在卷可憑（偵23946卷第67至75頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡證人即另案被告鍾泓諭於警詢中證稱：被告於114年2月14日
晚間，在新北市板橋區縣民大道1段（詳細地址忘了）其友人居處，交付裝有本案槍彈之紅色拉鍊提袋給我，當晚我老婆有與我一起去那邊，我收下後繼續聊天，大約15日凌晨1點，與我老婆一起搭計程車回家；我不清楚被告借我的本案槍彈從何而來，當時就問他有沒有槍彈，剛好他就有，我就借來觀賞，我有與被告間之LINE通話紀錄可以證明此事等語（114偵27830卷第83至85頁）。核與被告於警詢、偵訊中自白：我與鍾泓諭是朋友，我們2人於114年2月14日晚間，在新北市板橋區縣○○道0段00巷0弄0號3樓（下稱縣民大道居處）有見面，當時我這方只有我1人，我在縣民大道居處將裝有本案槍彈的袋子交給鍾泓諭，我給他的袋子應該是黑色的，當時是真實姓名年籍不詳、綽號「羅仔」之人託我把本案槍彈交給鍾泓諭，我只是替「羅仔」轉交，不是我出借本案槍彈給他，我不知道怎麼找「羅仔」；鍾泓諭當晚來找我期間，我沒有下樓，樓下監視錄影畫面拍到與鍾泓諭接觸的人應該是他朋友等語大致相符（114偵23946卷第7至10、119至123頁）。稽之被告與鍾泓諭就裝有本案槍彈袋子顏色雖供述有異，然衡以人之記憶，本隨時間而漸有淡忘細節之情，是其等就此細節所述雖略有不同，亦不影響其2人上開陳述之可信性；又被告所陳受「羅仔」之託交付本案槍彈部分，雖與鍾泓諭證述有異，惟觀諸其2人之LINE通話紀錄所示（114偵23946卷第65、66頁），並無鍾泓諭欲向「羅仔」借取本案槍彈內容，且被告亦自陳無從找尋該人，是其此部分供陳，應係為規避或減輕刑責之辯詞，自亦不影響其自白之真實性。末查，依被告於審理中所陳，其與鍾泓諭並無仇怨，且其於警詢、偵訊中之供述均未受不法取供，據上，足徵被告警詢、偵訊自白與事實相符，堪認本案槍彈係其出借予鍾泓諭無訛。
㈢證人林芳如於審理中雖證稱：被告於案發當天下午有至上處
照顧伊，伊那陣子身體不好，所以被告來照顧伊，又伊當天因吃墮胎藥所以記得這件事，當天被告至伊居處後，因他隔日要工作，所以很早就睡著了，伊則和另一友人在廚房煮東西，後來鍾泓諭和一群人大約晚上6、7點來找被告，伊開門時有看到鍾泓諭帶一個手提包，伊讓他們進來後，就去廚房忙、煮魚湯，之後被告有起來上廁所，看了鍾泓諭他們一下就又進去睡覺，伊大部分時間都在廚房，沒理會他們在客廳講什麼，伊不曉得被告有沒有與他們聊天，沒看到被告與鍾泓諭等人互動，因為被告在睡覺，被告自己也不知道到底有誰來找過他，鍾泓諭等人待不到1小時、約9點前就離開；當天被告有帶一個朋友帶菜來煮魚湯、晚餐，但他沒事先講會帶朋友來，被告睡到晚上10點、11點離開等語。惟被告於偵訊中供陳當晚在縣民大道居處己方之人僅有伊1人，此節核與林芳如證述有重大歧異，是林芳如於案發當晚究有無在場，已顯有疑。又被告當晚既係為照顧林芳如而至該處，何以未有照顧林芳如之舉而係逕自睡覺，甚至鍾泓諭等人前來，亦未見被告招呼鍾泓諭等人；又鍾泓諭證稱15日凌晨1時許與渠老婆搭車離開乙情，有縣民大道居處1樓外監視錄影畫面在卷可佐（114偵23946卷第45、46頁），核與林芳如證述鍾泓諭等人當晚9點前離開該處不符；再林芳如證述不清楚被告與鍾泓諭等人間互動、鍾泓諭等人當晚在伊居處談論何事，然卻能記得鍾泓諭當晚有帶一個手提包之微末細節，實有違常情，足徵其證述係迴護被告辯稱本案槍彈係鍾泓諭帶至縣民大道居處之詞。綜上，堪認林芳如證述不實，不足為被告有利之認定。
㈣被告雖於警詢、偵訊中均陳稱本案槍彈係「羅仔」託其轉交
予鍾泓諭云云，惟稽之其與鍾泓諭間之LINE對話紀錄並未見有此情，且鍾泓諭於警詢亦明確供稱係向被告借取本案槍彈、不清楚本案槍彈從何而來等語，均如上述，是難以認本案槍彈係被告受「羅仔」所託轉交鍾泓諭，附此敘明。
㈤綜上所述，被告及辯護人所辯，均不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之非法
出借非制式手槍罪、同條例第12條第2項之非法出借子彈罪。
㈡被告自某不詳時間迄至114年2月14日晚間出借本案槍彈時為
止，持有非制式手槍、子彈（子彈部分為單純一罪，最高法院97年度台上字第231號判決參照），各係持有行為之繼續，為繼續犯，俱應論以繼續犯之一罪。另按未經許可，無故持有非制式手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，其犯罪客體為該非制式手槍，嗣後於持有行為繼續中，將持有之非制式手槍出借或轉讓他人，其出借或轉讓行為必以持有行為為前提，亦以該非制式手槍為犯罪客體，此種情形與原先單純持有非制式手槍後，另行起意持該非制式手槍犯他罪之情形不同，所犯他罪之客體並非該非制式手槍，則持有非制式手槍罪自應與所犯他罪分論併罰。至單純持有非制式手槍後，於持有行為繼續中，另行出借或轉讓他人之犯罪態樣，與持有毒品後，另行將該毒品出賣或轉讓他人，則持有毒品之低度行為，為出賣或轉讓之高度行為所吸收，不再論以持有毒品罪相同，僅能依高度行為吸收低度行為之法則，論以出借或轉讓非制式手槍罪，此有最高法院96年度台上字第6757號判決意旨可資參考。故被告於非法出借非制式手槍、子彈前之非法持有低度行為，均應為其後非法出借之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一行為同時觸犯非法出借非制式手槍、子彈罪，為想
像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項之非法出借非制式手槍罪處斷。
㈣審酌被告非法出借、具殺傷力之槍、彈予供他人把玩，增加
該等槍彈可能在外流通之風險，對社會治安、公益及民眾安全存有潛在之高度危險性，所為應嚴予非難，及犯後一度坦承、嗣於審理中否認犯行之態度，兼衡其持有、出借本案槍彈之種類、數量及期間、未經查獲持以從事其他犯罪，及其前有如卷附法院前案紀錄表所示素行，其於審理中自陳之個人科刑因素（為避免過度揭露個人資料，詳本院卷第157頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
四、沒收：本案槍彈業經檢察官於另案鍾泓諭違反槍砲彈藥刀械管制條例案件聲請宣告沒收（臺灣新北地方檢察署檢察官114年度偵字第11647號），為免重複沒收，爰不予宣告沒收。本案經檢察官王雪鴻追加起訴，檢察官鄭兆廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 吳丁偉法 官 簡方毅上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳修宏中 華 民 國 115 年 4 月 22 日附表：
編號 名稱及數量 鑑定結果 1 ⑴非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）。 ⑵非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）。 ⑴認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 ⑵認係非制式手槍，由仿GLOCK廠43型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈64顆 ⑴7顆，研判均係口徑9×19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⑵6顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式中央底火空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⑶4顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式中央底火空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑷3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑸1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。 ⑹3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑺1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑻1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑼38顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.7mm金屬彈頭而成，採樣13顆試射：8顆，均可擊發，認具殺傷力；2顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；3顆，均無法擊發，認不具殺傷力。
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。