臺灣新北地方法院刑事判決114年度金簡上字第2號上 訴 人即 公訴人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡軒晉選任辯護人 陳佳鴻律師上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服本院113年度金簡字第186號中華民國113年9月24日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：112年度偵字第74064號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○緩刑伍年，並應依附件2所示調解筆錄所載內容支付損害賠償。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持（詳下述），並引用第一審簡易判決書事實、證據及理由等記載（如附件1）。
二、檢察官循告訴人乙○○之請求，提起本件上訴，上訴意旨係以：被告未歸還告訴人乙○○之投資款項，是被告惡性及社會危害非輕，原審量刑是否允當，有再次斟酌之必要等語。被告上訴意旨略以：原審量刑過重等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當之情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決要旨參照）。
三、經查：
㈠、原審認被告犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪事證明確，並依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，規避主管機關之管理，破壞國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，並實際造成委任投資者之損害，惟念其犯罪後已坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其前無犯罪科刑紀錄等情，有法院前案紀錄表在卷可稽，素行非劣，暨其犯罪之動機、目的、手段、從事非法經營有價證券全權委託投資業務之期間、金額、委託之人數及影響金融交易市場程度之情節、於警詢中自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，而就被告量處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）100萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，核其認事用法均無違誤，並已就刑法第57條之各款量刑條件，妥為斟酌。此外，復核諸現有卷證資料，尚無所謂原判決有何逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。從而，上訴意旨猶以前開理由，指摘原判決量刑不當，即無理由，應予駁回。
㈡、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告於偵查、審判中始終坦承犯行，且與告訴人乙○○經本院於第二審審理中調解成立等節，有調解筆錄附卷可參（金簡上卷第149至150頁），足認被告已深感悔悟，並願意盡力彌補所生損害，堪信其經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，故本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以勵自新。另斟酌被告雖與告訴人乙○○經本院調解成立，惟尚未給付完畢，為督促被告於緩刑期間履行調解筆錄所定之條件，併依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依附件2所示調解筆錄所載內容按期對告訴人乙○○支付損害賠償，以兼顧告訴人乙○○之權益，被告爾後如有違反該調解筆錄內容情事，足認宣告緩刑難收預期效果時，則告訴人乙○○得向檢察官陳報，而由檢察官斟酌情節，依法聲請法院撤銷緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，嗣循告訴人之請求提起上訴，及被告提起上訴，由檢察官賴怡伶在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
刑事第十五庭 審判長法 官 王榆富
法 官 柯以樂
法 官 鄭琬薇上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳鴻慈中 華 民 國 114 年 4 月 29 日========================================================◎本案附件1：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決
113年度金簡字第186號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第74064號），本院判決如下：
主 文丙○○犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
扣案之行動電話壹具（品牌型號：iPhone 13Pro，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚），沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用法條，除補充、更正如下外，其餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
㈠犯罪事實欄一、第7至12行「竟基於違法經營證券投資信託及
顧問業務之犯意，使用IG帳號『SamTsai』自介「『技術分析教學|一對一教學交易教練|打造專屬的交易策略』等語，並自民國110年12月11日某時許，以其係操盤手對股票有所研究、投資精準，稱可協助乙○○代操股票並保本並保證獲利，或倘有虧損由其承擔云云」，補充更正為「詎丙○○於未具備上開特定條件及經金管會核准之情形下，竟基於非法經營有價證券全權委託投資業務之犯意，自民國110年12月11日起至112年2月間，在其Instagram社交平台，使用IG帳號『SamTsai』，在個人頁面『SamTsai小教室』自我介紹欄標註『技術分析教學|一對一教學/交易教練|打造專屬的交易策略』等語，並以其係操盤手對股票有所研究、投資精準、保證獲利、保本等以其自己之價值分析、投資判斷，受其高中時期友人即乙○○委託執行股票投資交易」。
㈡犯罪事實欄一、第15、16行「..下單買賣股票，以此方式非
法經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務」，更正為「..以其所有行動電話（iPhone 13Pro）或其他不詳電腦設備下單買賣股票，以此方式非法經營全權委託投資業務」。
㈢附表一編號3「100萬元」，更正為「88萬元」（見偵74064號卷一第54頁）。
㈣附表二編號2「台北富邦證券帳號962X-000000-0證券戶」，
更正補充為「富邦綜合證券股份有限公司帳號962X-000000-0及0000-000000-0證券戶」（見偵74064卷二第89至172頁、第176至288頁）。
㈤證據並所犯法條欄：
⒈補充「按證券投資信託及顧問法第5條第10款、同法第107條
第1款之規定，所稱『經營』者，應指實際參與經營之人而言，不以經營營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。且刑法上所謂『業務』，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否『專營』，亦不問經營是否需達『一定之規模』，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易，仍足以成立本罪（最高法院103年度台上字第1070號判決、102年度台上字第3935號判決意旨參照）。查被告雖係以個人名義受投資人即告發人乙○○委託執行股票投資業務，非以法人組織為之，惟被告所執行者，乃係基於己對股票之價值分析、判斷，而替投資人進行股票投資、買賣交易之業務，而所謂『業務』亦不以之為『專營』為必要。從而，縱使被告未向不特定人招攬，亦未以此為職業，揆諸首揭說明，仍無礙於『全權委託投資業務』要件之成立」。
⒉補充「另按證券投資信託及顧問法所稱之『證券投資信託』、『
證券投資顧問』，分別指不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易；直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，證券投資信託及顧問法第3條第1項及第4條第1項分別定有明文。查本案被告雖於Instagram社交平台，使用IG帳號『Sam Tsai』，在個人頁面『Sam Tsai小教室』內提供股票之意見分析及投資建議予不特定人，然遍觀全卷，並無具體事證足認被告有就該提供分析及投資建議之行為向他人收取報酬，聲請簡易判決處刑書意旨於犯罪事實欄亦未記載被告就上揭行為獲有報酬或另有募集有關證券投資信託基金受益憑證等情，且本件投資人乙○○乃係將其資金直接交由被告代為操作『股票』投資及交易，並非由被告向其提供股票之意見分析及投資建議後，自行進行投資，自與該法所規定之『證券投資信託』或『證券投資顧問』定義不符，據此聲請簡易判決處刑書於犯罪事實欄載『基於違法經營證券投資信託及顧問業務之犯意』、『以此方式非法經營證券投資顧問業務』，顯屬誤會，應予更正如上，僅附此敘明」。
⒊補充「又被告上開非法經營全權委託投資業務之營業性行為
，係本於同一犯罪計畫而於密集期間以相同之方式持續進行，未曾間斷，此非法經營全權委託投資業務之犯行，具有反覆、延續實行之特徵，在未經刑罰權之訴追行使手段（諸如經犯罪偵查機關查獲），或有何積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、期間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，在行為概念上，縱有多次非法經營全權委託投資業務之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯」。
二、爰審酌被告未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，規避主管機關之管理，破壞國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，並實際造成委任投資者之損害，惟念其犯罪後已坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其前無犯罪科刑紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非劣，暨其犯罪之動機、目的、手段、從事非法經營有價證券全權委託投資業務之期間、金額、委託之人數及影響金融交易市場程度之情節、於警詢中自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。
㈡供犯罪所用之物：
扣案之品牌型號iPhone 13Pro行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，以供本件委託執行股票投資交易之用，業據被告供陳在卷，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至同為上開目的而供被告使用之不詳電腦設備，未據扣案，且按卷內現存證據，尚無法確知是否屬被告所有，復無其他積極事證足認該設備尚仍存在而未滅失，又上開設備取得容易、替代性高，單獨存在並不具刑法上之非難性，亦不致於對社會危害，縱宣告沒收，於犯罪之預防亦無甚助益，欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收或追徵。
㈢犯罪所得：
被告就本件犯行，於偵查中供稱未獲有報酬等語（見他7854卷第41頁），又依卷內事證，亦乏積極證據證明被告就本件所參與之犯行曾獲取任何利益，自無從逕認被告因本件犯行獲有犯罪所得，爰不予諭知沒收或追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑。中 華 民 國 113 年 9 月 24 日
刑事第二十七庭 法 官 王綽光上列正本證明與原本無異。
書記官 張婉庭中 華 民 國 113 年 9 月 25 日附錄本案論罪科刑所引法條：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
────────────────────────────◎附件：臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書112年度偵字第74064號
被 告 丙○○選任辯護人 陳佳鴻律師
江孟洵律師上列被告違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、丙○○明知對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由符合特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟基於違法經營證券投資信託及顧問業務之犯意，使用IG帳號「Sam Tsai」自介「技術分析教學|一對一教學 交易教練|打造專屬的交易策略」等語，並自民國110年12月11日某時許，以其係操盤手對股票有所研究、投資精準，稱可協助乙○○代操股票並保本並保證獲利，或倘有虧損由其承擔云云，致乙○○於附表一所示時間，將附表一所示之投資金額交付予丙○○，由丙○○代操股票，丙○○則使用附表二所示之證券帳戶及交割銀行帳戶下單買賣股票，以此方式非法經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務，藉此經營經理證券投資事業，而影響證券交易市場發展及金融秩序。嗣為警於112年8月10日12時15分許，持新北地方法院核發之搜索票，至新北市○○區○○路00巷0號10樓丙○○住處搜索，並扣得iPhone 13 Pro手機1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號sim卡1張），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢之供述及偵查中坦承不諱，核與告發人乙○○於警詢時及偵查中指訴、證人鄭凱文、田哲維、陳瑨壕（原名陳思豪）於警詢之證述情節大致相符，且有告發人提出其與被告之LINE、IG對話、被告IG帳號自介及貼文截圖、存款交易明細、新臺幣存提款交易憑證、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告扣案手機翻拍照片、被告提出之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶交易明細、台北富邦證券帳號962X-000000-0證券戶等附卷可稽，是被告犯嫌洵堪認定。
二、核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第6條第1項之規定，而違反同法第107條第1款之未經主管機關許可經營全權委託投資業務罪嫌。
三、至告訴意旨雖認被告上開犯行另涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌、同法第335條第1項侵占、同法第342條背信及銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項非法吸收存款、期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業等罪嫌。本件告訴意旨認被告涉犯詐欺、侵占及背信等罪嫌，無非係以被告投資買賣股票事後產生虧損，且被告無法返還投資本金與告訴人乙○○為主要論據。經查：
被告於111年1月10日起至112年5月25日間，有多筆匯款至告訴人中國信託商業銀行帳號0000000000000號帳戶之交易明細，有被告本案帳戶交易明細1紙附卷可憑，是本案被告依約給予告訴人投資獲利6%一情，尚堪認定，與告訴人投資之初約定之投資報酬互核相符，是被告尚無向告訴人施以詐術，致告訴人交付附表所示款項等情；又被告於警詢、偵查中均未否認收受告訴人投資款項，亦難認被告有不法所有意圖，要難僅以被告認為可以幫告訴人獲取特定金額績效利益，使告訴人將款項提供予被告進行代操證券交易，惟操作獲利不如預期，即認被告自始有詐欺之犯意。次查，雖被告於投資失利後曾向告訴人以妹妹借高利貸、離婚跑去柬埔寨為由，將告訴人之款項用於償還上開債務，無法退還投資款項，然細譯被告本案帳戶及台北富邦證券帳號962X-000000-0證券戶之交易明細，尚查無被告將款項挪用之情，又被告於收受告訴人投資款項後，確有進行投資股票之操作，復查無大筆現金提領之交易明細，則被告辯稱因投資失利，深怕遭受告訴人責難，始向告訴人以上開藉口推託乙情，尚非全然無據，應堪採信，則難僅以事後投資虧損，逕認被告有何侵占、背信等犯行。再銀行法第29條、第29條之1等規範目的，係重在維護國家有關經營銀行業務，應經許可之制度，貫徹金融政策上禁止非法經營銀行業務，以直接維護國家正常之金融、經濟秩序；同時兼在於保護投資人，避免投資人為追求超額高利而盲從投資未經金融監理機構監管之非法募集資金案件而受損害。由於我國現行法制未若其他國家在違法吸金犯罪中明定吸金人數或金額之處罰門檻，所謂「不特定多數人」、「多數人或不特定之人」之人數規模，應以上揭文字可能合理理解的範圍，於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。倘行為人（非銀行）從事收受款項或吸收資金，係對多數或不特定對象以一般性勸誘或公開廣告方式而為系統性、反覆性之招攬（包括但不限於：藉由大眾傳播媒體大肆宣傳、舉辦不特定人皆能參加之說明會、分享會、以民間互助會名義吸收游資，或藉由介紹佣金使會員廣泛對外吸收他人加入投資等），因被招攬而交付款項之人，通常欠缺充分資訊足以認定行為人之資力狀況、收受款項用途及未來清償能力，應認該被招攬而交付款項之人具有保護必要性。惟若行為人僅係向少數親友或具有一定信賴關係之特定人告知、勸誘借款或投資，並無不斷擴張借款或投資對象成為公眾之情形，應僅為一般特定少數人間之理財投資，縱使行為人與投資者間有保本保息或給予與本金相較顯不相當報酬之約定，因對於社會一般公眾資金或金融市場秩序造成損害極為有限，本諸刑法謙抑原則，應認不屬本罪所欲處罰之範圍（臺灣高等法院108年金上訴字第13號判決意旨參照）。而本件查無相關證據足認被告有上開判決意旨所指違反銀行法之情，則本件應僅屬單純之投資行為，尚與銀行法第29條構成要件有間。又本件僅查得被告全權代操股票，未查得全權代操期貨，是本件應不構成期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪。是以，被告所為核與上開規定之構成要件未合，自難逕以銀行法第125條之罪責繩之。
惟該等部分如法院認為成立犯罪，與前揭起訴部分，屬基本社會事實同一，爰不另為不起訴處分，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 113 年 5 月 2 日
檢 察 官 甲 ○ ○附表一：
編號 時間 金額 匯入帳戶 1 110年12月17日 5萬元、5萬元 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案帳戶） 2 111年2月24日 90萬元 本案帳戶 3 111年4月1日 100萬元 本案帳戶 4 111年8月24日 88萬元 本案帳戶 5 112年2月1日 94萬8000元 本案帳戶附表二：
編號 證券帳戶及交割銀行帳戶 1 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 2 台北富邦證券帳號962X-000000-0證券戶