臺灣新北地方法院刑事判決114年度金訴字第1471號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 楊逵淵上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第47374號），本院判決如下：
主 文楊逵淵未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑捌月。未扣案犯罪所得新臺幣參萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實楊逵淵明知未經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、全權委託從事期貨交易，仍基於違反經營期貨經理事業之犯意，於如附表所示時間，向如附表所示吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳等人稱：可以獲利3成或4成為報酬，代為操作投資期貨，但須自行承擔損失等語，吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳遂與楊逵淵簽立從事期貨交易委任授權書，並將其等之期貨帳戶授權予楊逵淵使用，並以附表所示之方式，將附表所示之投資款項交付予楊逵淵，而全權委託楊逵淵從事期貨交易。嗣楊逵淵即以其個人分析、投資判斷，決定期貨及選擇權買賣標的、時間、數量及金額，將前開投資期貨款項反覆以吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳名下期貨帳戶下單從事義隆（期貨代碼：GWF）、凌陽（期貨代碼：GNF）及華通（期貨代碼：FTF）等個股期貨買賣，並收取如附表所示之報酬，以此方式非法經營期貨經理事業。
理 由
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告楊逵淵固坦承未經主管機關許可經營期貨經理事業或發給許可證照，並認識吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳，曾透過錢寀嫈、李雪鳳之行動電話代為下單，並與錢寀嫈、李雪鳳簽立從事期貨交易委任授權書之事實，惟矢口否認有何非法經營期貨經理事業之犯行，辯稱：吳昭進是坐在伊旁邊，看著伊的螢幕自行跟著下單，伊並沒有指示或幫忙下單，是各下各的單；錢寀嫈、李雪鳳則係在其等經營的早餐店聽到伊聊天，錢寀嫈叫伊教她，伊說只能教心法，由她們本人用手機下單，伊只有經過其等同意，經由她們的手機下單，至於會與錢寀嫈、李雪鳳簽委任授權書是因為APP曾經出問題，才簽委任書請伊去期貨交易所反應云云。經查：
(一)被告未經主管機關許可經營期貨經理事業或發給許可證照，認識吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳，曾透過錢寀嫈、李雪鳳之行動電話代為下單，並與錢寀嫈、李雪鳳簽立從事期貨交易委任授權書，嗣吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳名下期貨帳戶有於如附表所示期間，下單從事義隆（期貨代碼：GWF）、凌陽（期貨代碼：GNF）及華通（期貨代碼：FTF）等個股期貨買賣等事實，業據被告於調詢時、偵查中及本院準備程序暨審理時自承在卷，核與證人吳昭進於調詢與偵查及審理時具結證述、證人錢寀嫈與李雪鳳於調詢及偵查中具結證述之情節相符，並有國票期貨股份有限公司（下稱國票期貨）之客戶受任人資料清冊、被告之期貨交易下單紀錄、吳昭進之國票期貨開戶文件、期貨交易人基本資料變更申請書、授權書、期貨交易下單紀錄、吳昭進提供之通訊軟體Line對話紀錄擷圖、錢寀嫈之國票期貨開戶文件、客戶申請辦理營業場所外開戶申請書、客戶營業場所外辦理開戶確認書、從事期貨交易委任授權書、錢寀嫈提供之國泰世華商業銀行帳戶（帳號詳卷）存摺影本、李雪鳳之國票期貨開戶文件、客戶申請辦理營業場所外開戶申請書、客戶營業場所外辦理開戶確認書、從事期貨交易委任授權書、李雪鳳提供之Line對話紀錄中之操作期貨投資之網頁擷圖等證據資料可憑，足認被告此部分具任意性且不利於己之供述，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
(二)被告雖以前詞置辯，爰論駁如下：
1.質諸證人吳昭進於調詢、偵查、審理時均具結證稱：伊係因參加期貨交易投資課程認識當時的助教也就是被告，後來也參加被告自行開設的投資課程，但因為伊技術不行，想趕快賺回來，被告就說用「連線代操」的方式，讓被告來操作，伊就簽授權書，委託被告代為操作期貨交易，讓被告直接操作伊國票期貨帳戶下單，期間大約1到2個月，伊有賺兩次錢，都有把賺的錢分4成給被告，直接匯到被告說的助理帳戶，每次大約各新臺幣（下同）1,000元到2,000元等語（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第47374號卷《下稱偵卷》第17頁至第20頁、第129頁至第130頁、本院114年度金訴字第1471號卷《下稱本院卷》第116頁至第123頁）；佐以證人吳昭進確有簽立授權書委任被告代理進行期貨交易之買賣，其名下期貨帳戶亦於如附表編號1所示期間有期貨交易買賣之情，有授權書及期貨交易下單紀錄可憑（偵卷第16頁、第59頁）；復觀諸被告與證人吳昭進間Line對話紀錄，證人吳昭進曾傳送「今天結束，總共要匯多少錢給你？」、「我早上有跟我朋友分享你的績效，她說她考慮看看要不要去你的辦公室」等訊息予被告，被告則曾傳送「這星期我下的有些你保證金不足所以賺少」、「今天賺2200」、「又賺1000」、「總共+3200」等訊息予證人吳昭進，（偵卷第21頁背面至第22頁），顯然被告確有受證人吳昭進委託全權操作，並進而有代為下單期貨買賣之行為，否則當無回報賺取利潤情況之理；是上開事證足資補強證人吳昭進前開證述內容之憑信性，被告辯稱證人吳昭進係自行下單云云，核與本案客觀事證彰顯之事實不符，洵無可採。
2.又證人錢寀嫈於調詢、偵查結證稱：被告係伊早餐店的客人，有次跟伊說可以委由被告代操期貨交易，獲利需要支付三成或四成佣金，伊就答應委任被告代為操作期貨交易，約好以10萬元為本金，並同時開期貨交易帳戶及簽委任授權書，被告會每天在早餐店裡操作，一週結算一次，有賺錢就會出金到伊帳戶，賺錢的話就給3成佣金，伊會把報酬以現金方式在早餐店給被告，付過2、3次佣金，大約總共給了1萬5,000元至1萬6,000元左右等語（偵卷第25頁至第27頁、第91頁至第93頁）；證人李雪鳳亦於調詢、偵查結證稱：伊係證人錢寀嫈上開早餐店員工，因為聽被告分享操作期貨投資收益，覺得收益不錯，就一起全權委託被告投資期貨交易，伊也是委託10萬元，給了1萬5,000元至1萬6,000元左右的佣金等語（偵卷第32頁至第34頁背面、第91頁至第93頁）；佐以證人錢寀嫈、李雪鳳並提供從事期貨交易委任授權書各1份，證人李雪鳳另提供Line對話紀錄中操作期貨投資之網頁擷圖（偵卷第35頁至第37頁、第71頁、第81頁），另被告對於曾與證人錢寀嫈、李雪鳳簽立委任授權書，並透過其等行動電話代為下單乙節亦自承在卷，業如前述，則被告確有受證人錢寀嫈、李雪鳳委託全權操作，並代為下單期貨買賣交易之事實，亦堪以認定。
3.再被告於調詢時自陳：伊係技術學院畢業，前於95年間曾在證券公司擔任後勤人員，之後陸續於聯邦、陽信、福邦、工銀等證券公司及群益等期貨公司任職，之後短暫從事運輸及外送工作，112年初起又至國票期貨擔任營業員至同年5月31日離職，未曾經主管機關許可經營全權委託投資業務等語（偵卷第4頁及背面），是被告既具有金融產業之相關資歷，依其智識程度及工作經驗，當能知悉未經主管機關許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業、全權委託從事期貨交易，竟仍於如附表所示時間，受吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳委託，全權操作期貨交易，主觀上具有非法經營期貨經理事業之犯意，至為灼然。
4.按所謂「期貨經理事業」，係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，期貨經理事業設置標準第2條定有明文。又期貨交易法第112條第5項第5款所定「經營期貨經理事業」者，包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業（最高法院110年度台上字第5202號刑事判決意旨參照）。再刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該「事業」是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或以分時、分地接受特定人委託之方式經營，則將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的（最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照）。被告於如附表所示期間內，受吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳委任並交付投資款項，委託被告全權操作期貨交易，由被告自行就期貨相關金融商品之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之行為，復約定以投資獲利金額3成或4成計算之佣金支付被告等情，業經本院認定如前，揆諸前開說明，被告未經主管機關許可，以此方式營利，不論是否達於一定規模，均屬非法經營期貨經理事業之行為，洵堪認定。
5.至證人廖育豪固於審理時證稱：伊與吳昭進係同期同學，吳昭進有很多問題聽不懂，要求明確答案；另伊與被告認識期間，被告常找公開資料，請伊去看財經電視、學習別人怎麼研究等語（本院卷第123頁至第127頁），然此充其量僅係被告與證人廖育豪間互動相處之情，核與本案被告有無受吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳等人委託全權操作期貨交易乙節無涉，無從逕為有利被告之認定。
(三)從而，被告前揭所辯，核與本案事證所彰顯之事實不符，顯係臨訟卸責之辭，難以採信。綜上所述，本件事證明確，被告本案非法經營期貨經理事業犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
(一)核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。公訴意旨雖認被告係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪，然被告於本案所為，核屬未經許可擅自經營期貨經理事業罪，業如前述，復經本院於審理時當庭諭知被告所涉犯行（本院卷第133頁），無礙於被告訴訟防禦權之行使，且此部分屬同一條款行為態樣之不同，自無庸變更起訴法條，附此敘明。
(二)又期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨參照），蓋於犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。而期貨交易法第112條第5款規定所稱「經營」、「事業」，本質上具備反覆、延續之行為特徵，是以本件被告僅以一個經營事業之決意，多次反覆、延續實行非法經營期貨經理事業，其行為本質在法律概念上僅有一個犯罪行為，係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知證券或期貨交易業務攸關國家金融安定、經濟秩序重大，為需主管機關高度監理之事業，竟受吳昭進等3人之委託，未經許可擅自經營期貨經理事業，規避主管機關之管理，破壞國家正常金融交易秩序，損害證券及期貨投資經理事業之專業性，所為實值非難；另考量被告犯後始終未能坦認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案非法經營期貨經理事業之期間及操作金額、受託對象人數、犯罪所得、前科素行紀錄，及被告於審理時自陳之學識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(四)末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又經營期貨經理事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，因此就非法經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業之業者，以其實際收取之管理費、手續費或其他名目之報酬等為不法利得，換言之，沾染不法之部分，應僅止於因不法行為而取得之獲利部分，並非全部之所得。經查：證人吳昭進、錢寀嫈、李雪鳳所證述支付佣金予被告之數額，業如前述，復無其他積極事證足認被告報酬高於其等所證述之數額，依罪疑有利被告原則，自應從被告有利之認定，而認其收取之報酬為各該證人所述數額之最低金額，亦即錢寀嫈、李雪鳳部分為各1萬5,000元，吳昭進部分則為支付2次、每次各1,000元、合計2,000元，均核屬被告本案犯罪所得（即如附表報酬欄所示之數額，以上合計共3萬2,000元）。該等款項雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定，諭知沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博偵查起訴，由檢察官張詠涵到庭執行公訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 16 日
刑事第十六庭 審判長法 官 鄧煜祥
法 官 溫家緯
法 官 林建良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王與瑄中 華 民 國 115 年 4 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表：
編號 委託人 委託時間 委託代操投資 金額(新臺幣) 給付投資金額之方式 報酬 (新臺幣) 1 吳昭進 112年6月 間某時至7月間某時 6萬元 匯款至國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶 2,000元 2 錢寀嫈 112年8月30日至113年4月下旬某時 10萬元 現金交付 1萬5,000元 3 李雪鳳 112年8月30日至113年4月下旬某時 10萬元 現金交付 1萬5,000元