臺灣新北地方法院刑事判決114年度金訴字第1488號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 姚正文選任辯護人 劉曦光律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第43053、52553號、113年度偵續字第334號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文姚正文犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叄仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾肆小時之義務勞務，及接受貳場次之法治教育課程。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟玖佰陸拾元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、姚正文前因任職於呂翔瑞（另行審結）經營之剪刀石頭布鍋物專賣店（址設新北市○○區○○街00號，下稱火鍋店）而與呂翔瑞相識，蔡旼熹亦為火鍋店員工而受雇於呂翔瑞。姚正文明知其未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，應不得經營全權委託投資業務，亦不得對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易，竟仍與呂翔瑞共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，於民國112年4月至同年6月間，先推由呂翔瑞負責向蔡旼熹（起訴書誤載姓名，應予更正）及蔡旼熹之友人黃旎婷，以其對股票有所研究、投資精準，可協助代操股票保證獲利為由，招攬黃旎婷、蔡旼熹投入資金，呂翔瑞並於112年4月25日下午6時許在其位於新北市五股區芳洲五路住處，與黃旎婷、蔡旼熹簽訂契約書，約定由呂翔瑞擔任顧問，提供黃旎婷、蔡旼熹股票投資專業意見及分析，且黃旎婷、蔡旼熹參照呂翔瑞之投資建議所生之獲利，須將其中60％分配予呂翔瑞（然實際上黃旎婷、蔡旼熹係將資金交付呂翔瑞，由呂翔瑞、姚正文共同操作而非單純提供投資建議，詳後述）。黃旎婷、蔡旼熹遂於附表所示時間，將附表所示款項以附表所示方式交付呂翔瑞，再由呂翔瑞將黃旎婷、蔡旼熹投入之本金，轉匯至其名下富邦綜合證券股份有限公司帳號：00000000000號帳戶（下稱本案證券戶）中，呂翔瑞並將本案證券戶之帳號、密碼告知姚正文，由姚正文登入本案證券戶中，依照姚正文、呂翔瑞2人依其等價值分析、投資判斷所決定之買賣標的、進場、出場時間、數量及價格進行操作，反覆下單買賣股票，姚正文與呂翔瑞非法經營全權委託投資業務期間，因代操績效累計至112年6月均為獲利狀態，而從中獲取新臺幣（下同）1,960元之報酬。姚正文、呂翔瑞即以此方式共同非法經營全權委託投資業務，而影響證券交易市場發展及金融秩序，嗣因呂翔瑞並未按時匯報黃旎婷、蔡旼熹投資情形，黃旎婷、蔡旼熹自覺受騙報警處理，始循線查悉上情。
二、案經黃旎婷、蔡旼熹訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本案被告姚正文所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第143頁），經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官、被告及辯護人之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條所規定證據能力認定與調查方式之限制，合先敘明。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之理由：上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第14
3、155、162頁），核與證人即告訴人黃旎婷、蔡旼熹於警詢及偵查中之證述（見偵二卷第32至36、70至73、47至51頁、偵三卷第61至65頁、偵續卷第41至45、143至147頁）、證人即同案被告呂翔瑞於警詢及偵查中之證述（見偵一卷第6至7頁、偵二卷第6至7頁、偵三卷第61至65頁、偵續卷第101至107、41至45頁、他卷第69至70頁）大致相符，並有呂翔瑞名下富邦銀行帳號：000-000000000000號帳戶（下稱本案富邦帳戶）客戶基本資料、交易明細、網銀登入紀錄（見偵二卷第62至63頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司113粘11月11日北富銀集作字第1130006771號函及函附本案富邦帳戶109年1月1日至113年11月4日之存款交易明細（見偵續卷第215至230頁）、富邦綜合證卷股份有限公司113年7月26日富證管發字第1130002438號函及函附本案證券戶客戶基本資料表、交易查詢明細表（見偵續卷第17至21頁）、113年11月21日富證管發字第1130003902號函及函附交易明細查詢表、下單使用系統查詢表、網路下單IP位址、呂翔瑞電話下單之錄音紀錄及譯文（見偵續卷第169至189頁）、金融監督管理委員會113年10月8日金管證投字第1130147259號函（見偵續卷第83頁）各1份、被告姚正文與呂翔瑞LINE對話紀錄擷圖3張（見偵二卷第52頁、偵續卷第149至151頁）、112年3月1日至同年5月31日網路下單IP位址之用戶基本資料查詢結果（見偵續卷第189頁）、本案富邦帳戶交易明細查詢結果擷圖8張（見偵二卷第12至15頁）及附表所示證據（卷證出處均詳附表）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
核被告所為，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營全權委託投資業務罪。
㈡共同正犯：
被告與呂翔瑞就本案非法經營全權委託投資業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢罪數及競合：
按本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是被告於受告訴人黃旎婷、蔡旼熹委託期間雖反覆為告訴人黃旎婷、蔡旼熹執行股票投資、交易，揆諸上揭說明，仍應僅論以集合犯之一罪。
㈣量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依法不得經營有價證券全權委託業務，仍與呂翔瑞共同為本案非法經營全權委託投資業務犯行，破壞金融交易秩序，亦造成告訴人受有財產上損害，所為實不足取。惟念及被告犯後始終坦承犯行，且與告訴人黃旎婷、蔡旼熹經本院調解成立，有本院114年10月17日調解筆錄附卷可參（見本院卷第133至134頁），兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、從事非法經營有價證券全權委託投資業務之受託人數不多、期間長短，暨其於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（涉及被告隱私不予詳述，見本院卷第161頁）、當事人、辯護人及告訴人之量刑意見（見本院卷第133、162頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑、併科罰金之部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈤附條件緩刑之說明：
⒈本院衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
有法院前案紀錄表1份可稽（見本院卷第19頁），審酌其一時失慮而為本案犯行，惡性尚非重大，犯後並始終坦承犯行，衡諸本案被告所侵害法益並非具有高度屬人性而難以回復之個人法益，被告犯後又已與告訴人黃旎婷、蔡旼熹調解成立，並獲告訴人之宥恕，足認其尚且願意對本案犯行所造成之損害有損彌補，其經此偵審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。
⒉另為使被告深切記取教訓，強化其法治觀念，導正偏差行為
，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知被告應於本判決確定之翌日起1年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供84小時之義務勞務，及接受2場次之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、同法第38條之2第1項前段分別定有明文。另關於共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應「平均分擔」（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨亦採同一見解）。
㈡被告雖辯稱其與呂翔瑞共同經營全權委託投資業務並未分受
報酬云云（見本院卷第160頁），惟被告已於本院審理中自承因呂翔瑞後期資金周轉不靈，其另以信貸、車貸、房貸之方式借出款項後供呂翔瑞墊支，且被告與呂翔瑞合作期間投資幾乎都是獲利（見本院卷第160、156頁），則被告既然以自己名下財產擔保借款，更付出諸多時間、心力代為操作股票，豈有可能於投資獲利時，不要求分潤或以獲利金額直接清償其信貸、車貸等債務，僅單純希望呂翔瑞獲得全部利益後能儘快清償被告名下之借款，此實與常理不符。況呂翔瑞另於本院審理時供稱：我跟姚正文合作，每個月大約給他10幾萬元，都是拿現金等語（見本院卷第88頁），足認被告應有分得相當報酬，較為合理。
㈢然因被告否認其有收受報酬，而呂翔瑞對於實際與被告分成
之比例則表示並無明確約定（見本院卷第88頁），是被告與呂翔瑞之間各自分得之犯罪所得數額，即屬認定顯有困難，而應由本院予以估算，且因2人分配狀況未臻具體、明確之情形，依照前開最高法院見解，自應平均分擔。又查被告與呂翔瑞合作期間即112年4月至同年6月間，本案證券戶之投入資金共計1,011萬1,300元，此有本案證券戶交易查詢明細表1份可參（見偵續卷第21頁），其中與本案有關者，即告訴人黃旎婷、蔡旼熹投入之本金共計149萬4,000元（即附表編號1、2所示各次金額之總和），是被告與呂翔瑞共同經營全權委託投資業務所獲之利益，亦應依上開告訴人投資金額與本案證券戶投資總額之比例計算（計算式：149萬4,000元÷1,011萬1,300元×100％＝14.78％【小數點後三位以下四捨五入】），又依照上開交易查詢明細表，該段期間總共獲利金額為2萬6,521元，是被告、呂翔瑞因本案可獲得之報酬即為3,920元（計算式：2萬6,521元×14.78％＝3,920元【小數點後四捨五入】），被告未扣案之犯罪所得則為1,960元（計算式：3,920元÷2＝1,960元），應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至告訴人黃旎婷、蔡旼熹投入之資金，現仍在本案證券戶內
，且因本案證券戶遭警示並未解除無法領出歸還告訴人黃旎婷、蔡旼熹等情，已據呂翔瑞及被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第87至88、100、160頁），被告既非本案證券戶之申設人，對於上開告訴人黃旎婷、蔡旼熹匯入之款項亦不具有實質管領權限，自無從對其宣告沒收、追徵，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
刑事第十七庭 法 官 柯以樂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊媗卉中 華 民 國 114 年 11 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
◎卷宗案號對照表卷宗案號 代號 臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）112年度偵字第54717號卷 偵一卷 新北地檢署113年度偵字第1752號卷 偵二卷 新北地檢署113年度偵字第43053號卷 偵三卷 新北地檢署113年度偵字第52553號卷 偵四卷 新北地檢署113年度他字第23012號卷 他卷 新北地檢署113年度偵續字第334號卷 偵續卷 本院114年度金訴字第1488號卷 本院卷