臺灣新北地方法院刑事判決114年度金訴字第1488號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 呂翔瑞上列被告因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵續字第334號、113年度偵字第43053、52553號），本院判決如下：
主 文呂翔瑞犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年陸月。有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰柒拾柒萬貳仟柒佰壹拾伍元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、呂翔瑞前經營剪刀石頭布鍋物專賣店（址設新北市○○區○○街00號，下稱火鍋店），Ａ１１（所涉非法經營全權委託投資業務犯行，經本院判決有罪確定，以下逕稱其名）則因任職上址火鍋店而與呂翔瑞相識，Ａ００００００００１、蔡旼熹（起訴書誤載姓名為「蔡閔熹」，應予更正）亦為火鍋店員工而受雇於呂翔瑞。呂翔瑞、Ａ１１均明知未經主管機關即金融監督管理委員會許可，不得經營全權委託投資業務，亦不得對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易，竟仍共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡，約定於民國112年4月至同年6月間共同經營全權委託代操業務，以呂翔瑞對股票有所研究、投資精準，可協助代操股票保證獲利為由，招攬郭語霏、Ａ０７、蔡旼熹投入資金，呂翔瑞、Ａ１１即共同於112年3月底某日，在上址火鍋店，與郭語霏約定可將資金交付呂翔瑞、Ａ１１，由其等代為操作投資股票，投資期間為2年，2年內至少可賺取本金1倍以上之獲利。呂翔瑞另於112年4月25日下午6時許在其位於新北市五股區芳洲五路住處（地址詳卷），與Ａ０７、蔡旼熹簽訂契約書，約定由呂翔瑞擔任顧問，提供Ａ０７、蔡旼熹股票投資專業意見及分析，且Ａ０７、蔡旼熹參照呂翔瑞之投資建議所生之獲利，須將其中60％分配予呂翔瑞（然實際上Ａ０７、蔡旼熹係將資金交付呂翔瑞，由呂翔瑞、Ａ１１共同操作而非單純提供投資建議，詳後述）。郭語霏、Ａ０７、蔡旼熹遂於附表所示時間，將附表所示款項以附表所示方式交付呂翔瑞，再由呂翔瑞將郭語霏、Ａ０７、蔡旼熹投入之本金，轉匯至其名下富邦綜合證券股份有限公司帳號：00000000000號帳戶（下稱本案證券戶）中，呂翔瑞並將本案證券戶之帳號、密碼告知Ａ１１，由Ａ１１登入本案證券戶中，按Ａ１１、呂翔瑞2人預先以價值分析、投資判斷所決定之買賣標的、進場、出場時間、數量及價格進行操作，反覆下單買賣股票，Ａ１１與呂翔瑞非法經營全權委託投資業務期間，因代操績效累計至112年6月均為獲利狀態，而從中獲取以獲利金額60％計算之分潤。Ａ１１、呂翔瑞即以此方式共同非法經營全權委託投資業務，而影響證券交易市場發展及金融秩序，嗣因呂翔瑞並未按時彙報郭語霏、Ａ０
７、蔡旼熹投資情形，郭語霏、Ａ０７、蔡旼熹自覺受騙報警處理，始循線查悉上情。
二、呂翔瑞因與Ａ０２之子Ａ０３前為國中及高中同學，而與Ａ０２相識。Ａ０２因其子Ａ０３積欠債務未歸，欲協助Ａ０３清償債務，遂於109年6月3日上午10時50分前某時許，聯繫呂翔瑞告知此事，希望透過呂翔瑞代為勸說其子返家。詎呂翔瑞因需錢孔急，明知自己並無為Ａ０２投資不動產而賺取利潤之真意，另意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向Ａ０２佯稱：其認識之學長「陳麒任」家中開設建設公司，可將資金交付「陳麒任」進行不動產投資，即可獲有28％之報酬，且投資獲利後2年內可回本，用以清償Ａ０３之債務云云，使Ａ０２陷於錯誤，先於109年7月1日下午2時17分許，以其配偶名義匯款新臺幣（下同）150萬元至呂翔瑞名下之富邦銀行帳號：000-00000000000000號帳戶（下稱本案富邦帳戶）中，再於同年月23日下午2時許匯款850萬元至本案富邦帳戶中，並於同日在新北市○○區○○路000巷00弄00號與呂翔瑞簽立不動產投資契約，約定由Ａ０２出資，交由呂翔瑞操作投資不動產。然呂翔瑞收得上開款項後，旋將上開款項轉匯一空，作為支付自身房貸、票貼、汽車貸款、信貸之用，並未將款項用以進行不動產投資，Ａ０２嗣後因呂翔瑞均未還款且失去聯繫，始知受騙。
三、案經郭語霏訴由新北市政府警察局三重分局、新北市政府警察局新莊分局，Ａ０７、蔡旼熹、Ａ０２訴由新北市政府警察局三重分局均報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告呂翔瑞對於本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。
二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之理由：㈠違反證券投資信託及顧問法部分：
上揭事實欄一所示之事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第288頁），核與證人即同案被告Ａ１１於警詢及偵查中之證述（偵一卷第4至5頁、他卷第56至57、62頁、偵續卷第101至107、143至147頁）、證人即告訴人郭語霏、Ａ０７、蔡旼熹（下合稱告訴人郭語霏等人）於警詢及偵查中之證述（偵二卷第18、32至36、47至51、70至73頁、偵一卷第33至35頁、偵三卷第61至65頁、偵續卷第41至45、143至147頁）大致相符，並有本案富邦帳戶客戶基本資料、交易明細、網銀登入紀錄（偵二卷第62至63頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司113年11月11日北富銀集作字第1130006771號函及函附本案富邦帳戶109年1月1日至113年11月4日之存款交易明細（偵續卷第215至230頁）、富邦綜合證卷股份有限公司113年7月26日富證管發字第1130002438號函及函附本案證券戶客戶基本資料表、交易查詢明細表（偵續卷第17至21頁）、113年11月21日富證管發字第1130003902號函及函附交易明細查詢表、下單使用系統查詢表、網路下單IP位址、被告電話下單之錄音紀錄及譯文（偵續卷第169至189頁）、金融監督管理委員會113年10月8日金管證投字第1130147259號函（偵續卷第83頁）各1份、Ａ１１與被告LINE對話紀錄擷圖3張（偵二卷第52頁、偵續卷第149至151頁）、112年3月1日至同年5月31日網路下單IP位址之用戶基本資料查詢結果（偵續卷第189頁）、本案富邦帳戶交易明細查詢結果擷圖8張（偵二卷第12至15頁）及附表所示證據（卷證出處均詳附表）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，是本案被告違反證券投資信託及顧問法部分事證明確，被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡對告訴人Ａ０２詐欺取財部分：
訊據被告固坦承確實曾於事實欄二所示時間，收受告訴人Ａ０２匯款之150萬元、850萬元，且實際上並未用於投資不動產一事，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我本來是要投資不動產，但因為我自己有資金需求，想說在開始投資不動產之前的時間，可以先投資股票，等到之後獲得資金再回補，我有告訴告訴人Ａ０２之子Ａ０３改為投資股票一事，Ａ０３也並未反對云云。經查：
⒈被告曾於事實欄二所示時間，收受告訴人Ａ０２匯款之150萬元
、850萬元，且實際上並未用於投資不動產等事實，為被告所不爭執（本院卷第89至90、98至99頁），核與證人即告訴人Ａ０２於警詢、偵查及本院審理中之證述（偵三卷第19至23頁、偵續卷第101至107頁、本院卷第268至272頁）、證人即告訴人Ａ０２之子Ａ０３於偵查及本院審理中之證述（偵續卷第105至106頁、本院卷第272至275頁）大致相符，並有本案富邦帳戶客戶基本資料、交易明細、網銀登入紀錄（偵二卷第62至63頁、偵續卷第215至230頁）、告訴人Ａ０２報案資料之與被告LINE對話紀錄文字檔、匯款申請書各1份、存摺內頁影本2張、不動產投資契約書1份（偵三卷第25、29至45頁）、告訴人Ａ０２提供之案發經過敘述1份（偵續卷第119至121頁）、告訴人Ａ０２與被告之LINE對話紀錄翻拍照片13張（本院卷第104-1至104-7頁）在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。
⒉被告顯係基於詐欺取財之犯意，對告訴人Ａ０２施用詐術：
⑴關於被告向告訴人Ａ０２收取款項之經過：
①證人Ａ０２於偵查中證稱：我兒子Ａ０３當時身上有債務，我因為想要我兒子從臺南回來，且知道被告跟我兒子關係很好，就請被告去了解為何我兒子不回來，被告向我說我兒子想留在臺南做不動產，被告就向我提到他有個學長「陳麒任」在開建設公司有很多不動產，被告也有2,000萬元放在學長那裡，因此拿到500萬元的利潤，所以希望我也可以拿一些錢投資。當時被告跟我說投資報酬率就是28％，我想說就去投資幫忙兒子還債務，我就投資1,000萬元，並匯款給被告等語（偵續卷第105頁），復於本院審理時證稱：被告跟我兒子Ａ０３以前是高中同學，當時Ａ０３畢業後在臺南工作，因為有一些債務問題，我怕他會繼續陷下去，所以我請被告叫他回來，順便協助他處理一些債務問題。被告聽到我這樣說就聯絡Ａ０３，但又跟我說Ａ０３要繼續留在臺南工作，除非回來真的有辦法把債務處理掉。被告聽到Ａ０３這樣講之後，就跟我說他有認識1位學長，跟他很要好，學長是在做不動產，如果投資下去就可以獲利28％，我當初本來想用自己的存款200、300萬元去投資，但是被告跟我說100萬元太少，不好處理，那位學長只願意接受1,000萬元以上的投資，被告還跟我說他爸爸在學長那邊也有投資2,000萬元，後來有得到500萬元的利潤，叫我去做房屋貸款，後來我於109年7月1日、同年月23日分別匯款150萬元（我太太的定存）、850萬元（銀行提供的房屋貸款）給被告。被告只有跟我說他學長是做不動產的，只要我這1筆錢給他，放在學長那裡做一些建案，就會得到一些利潤，但並沒有跟我講建案的名稱、地點，也沒有提及是中古屋買賣賺價差還是投資建商等細節。被告一開始有說有1個建案已經在走流程，應該1至2個月就可以先拿到100萬元左右的利潤，但後來就沒有兌現，被告就會找理由，像是說學長又要投資其他項目，甚至到國外投資，或是學長去做股票，但因為被套牢無法給付利潤等等。被告沒有給我看其他人投資的紀錄，我也沒有看過那位學長本人，因為我完全信任被告等語（本院卷第268至272頁）。
②證人Ａ０３於偵查中證稱：我於案發前因擔任保證人，有積欠債務大約2,000萬元，當時我、我父親Ａ０２及被告在新北市蘆洲區民族路簽約，被告說要投資學長「陳麒任」家開設的建設公司及不動產。後來被告是跟我說學長拿這筆錢去做股票被套牢，無法如期允諾報酬等語（偵續卷第105至106頁）。另於本院審理時證稱：被告是我國中、高中同學，在本案發生之前會來我家，所以跟我父親Ａ０２認識。我知道我父親有把錢交給被告，請被告去投資一事，當時是因為我原本在臺南幫人擔保，所以有負債，我父親很擔心我，希望我回臺北，也知道我原本跟被告關係還不錯，就去找被告幫忙說話請我回臺北。被告跟我父親說他有1位學長也是同校的，被告自己的父親有投資2,000萬元給這位學長，已經有拿到第1筆利潤500萬元，希望我父親也一起投資，幫我減輕負債。被告只有跟我說會把錢拿給學長他們家做不動產投資，當作股金，所以沒有明確標的，我也不知道建案是在哪個地區等語（本院卷第273至274頁）。
③參以告訴人Ａ０２提出其與被告之LINE對話紀錄中，告訴人Ａ０２
確實曾於109年6月3日傳送訊息予被告稱：「有與建諭連絡了嗎？」，被告則回覆：「有的阿伯」，後被告另於同年月13日、同年月18日均向告訴人Ａ０２詢問Ａ０３是否有返家，或向告訴人Ａ０２回報與Ａ０３聯繫之情形，並可見及被告曾於109年6月13日傳送：「民族路422巷15弄10號」、「阿伯我們公司在這」、「這邊比家樂福近，阿伯就不用走那麼遠了～」等訊息予告訴人Ａ０２乙情，有告訴人Ａ０２與被告之LINE對話紀錄翻拍照片4張可證（本院卷第104-1至104-2頁），與前述證人Ａ０２、Ａ０３所稱，被告與告訴人Ａ０２聯繫、說服其交付款項之經過、簽約地點等細節互核相符。基上，自足認被告係利用告訴人Ａ０２為協助其子清償債務之心理，許以投資「陳麒任」經營之建設公司可獲得高額報酬，說服告訴人Ａ０２將高達1,000萬元之款項匯入本案富邦帳戶中，然被告自始即未將告訴人Ａ０２所交付之投資款項轉交「陳麒任」，也並未如期給付利潤、退還本金乙節屬實。
⑵佐以被告於偵查中供稱：「陳麒任」之建設公司是哪1間，我
要再回去確認一下等語（偵續卷第106頁），復於本院準備程序時先供稱：投資方式是轉售不動產，投資標的我們當時還沒有討論到，也還沒確定買賣不動產標的物的金額。「陳麒任」經營的建設公司名稱我忘記了，但我跟告訴人Ａ０２簽訂的不動產投資契約，跟「陳麒任」的建設公司沒有關係。我洽談不動產的標的不是對建商，是一般的中古屋，那時候沒有特定是哪1間，可能是三重區、蘆洲區，後續因為賠錢，所以我暫時停止尋找房屋標的等語（本院卷第89頁），後又於本院審理程序時改稱：我取得告訴人Ａ０２的款項，後來沒有匯入「陳麒任」經營的公司帳戶內。我一開始想要藉由「陳麒任」或他的公司幫我找好標的或介紹標的，或是將款項交由「陳麒任」親自幫我投資，但這是我跟「陳麒任」私底下往來，並不會將款項匯入「陳麒任」經營的公司帳戶中，後來我也有請「陳麒任」跟他名下的公司幫忙，但因為我覺得股票比較好操作，且當時已經賠錢，所以後來就沒有繼續不動產的投資等語（本院卷第292頁）。自被告歷次供述可知，被告對於「陳麒任」之建設公司名稱不甚熟悉，其雖一再向告訴人Ａ０２稱可以投資不動產，但對於投資方式、投資標的、標的金額及地區均無法特定，又對於其與告訴人Ａ０２之間簽訂投資契約，是否確與「陳麒任」及其經營之建設公司間有關聯，前後所述相互齟齬，凡此均難認被告所稱投資不動產一事真實存在。
⑶此外，告訴人Ａ０２匯款至本案富邦帳戶後，旋經被告於同日或
接連數日之內轉出，並用於「光華房貸」、「票貼」、「辦公室房租」、「台新銀行汽車貸」、「新北市交通違規」、「汽車燃料使用費」、「遠傳電信費」等用途一節，另有本案富邦帳戶存款交易明細1份可佐（偵續卷第219至220頁），被告於取得告訴人Ａ０２匯入之款項後不久，立即將款項轉出，並用於與原先其告知告訴人Ａ０２、Ａ０３全然不同之用途，且係供自身需要所用，而非如其所述，因洽詢不動產交易有時間落差，而無法立即將款項交付「陳麒任」乙情，益徵被告自始均係以虛偽之不動產投資事宜，騙取告訴人Ａ０２信任，待告訴人Ａ０２交付款項後，被告即用以填補自身資金缺口甚明。
⒊被告雖辯稱：我有將轉投資股票一事，告知Ａ０３，Ａ０３也並未反對云云。惟證人Ａ０２於本院審理時證稱：被告沒有跟我說過會將我交付的款項拿去做股票或期貨的投資。被告是跟Ａ０３說學長把錢拿去投資股票，不是被告本身。我的認知就是拿1筆錢給被告，被告會去投資學長那邊的不動產，就會有一些利潤等語（本院卷第271至272頁）；證人Ａ０３則證稱：被告沒有跟我說過款項會拿去投資股票、期貨、黃金等產品，他有講到股票是經過1、2年後，被告說學長有去買股票被套牢，可是愛面子不敢講，所以錢沒有回來，並沒有徵求我們的同意。被告也沒有詢問過我們是否要把款項投資不動產以外的標的等語（本院卷第274至275頁），可見告訴人Ａ０２及其子Ａ０３，並未事前同意被告自己於不動產以外之標的，使用告訴人Ａ０２交付的款項。另參被告與告訴人Ａ０２簽訂之不動產投資契約書（偵三卷第25頁），契約第1款即已明確約定：「由甲方（按：即告訴人Ａ０２）出資新台幣壹仟萬元整於乙方（按：即被告）操作投資不動產，並於合約期間內每次操作項目結案時結算利潤交付於甲方。」，並未約定被告可將告訴人Ａ０２交付之款項用於其他投資項目、自身需用上，被告亦自承：我需要資金救急這件事，我沒有告訴Ａ０２或Ａ０３等語（本院卷第90頁），可見被告辯稱其將告訴人Ａ０２交付之款項轉而用於投資股票，已經Ａ０３同意一事，不僅與證人Ａ０２、Ａ０３證述相左，又無其他事證可憑，難以採信。
⒋綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告對告訴人Ａ０２涉犯詐欺取財部分犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈核被告就事實欄一所示行為，係犯證券投資信託及顧問法第1
07條第1款非法經營全權委託投資業務罪。被告另就事實欄二所示行為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。⒉起訴意旨認被告就事實欄二所示行為，雖於犯罪事實欄及所
犯法條欄另載稱被告構成侵占罪名，惟起訴書犯罪事實欄已書明「...佯稱」、「...謊稱」、「...始知受騙」等語，是起訴意旨上開「侵占」之記載，顯係誤載，公訴檢察官並已當庭更正此部分僅構成詐欺取財罪名（本院卷第87頁），爰予更正，附此敘明。
㈡共同正犯：
被告與Ａ１１就本案非法經營全權委託投資業務犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢罪數及競合：
⒈集合犯：
按本罪立法目的在於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。對於未經主管機關許可，非法經營該法所定全權委託投資業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰。上開未經許可經營全權委託投資業務罪，屬集合犯之性質，即凡於一定期間內接受客戶全權委託為客戶執行投資或交易，縱受數人全權委託或為客戶為數次執行投資或交易，仍僅成立一罪（最高法院102年度台上字第3935號判決意旨參照）。是被告於受告訴人郭語霏等人委託期間雖反覆為前揭告訴人執行股票投資、交易，揆諸上揭說明，仍應僅論以集合犯之一罪。
⒉接續犯：
被告就事實欄二所示數次詐取告訴人Ａ０２財物之行為，係基於整體之犯罪計畫，數次收受告訴人Ａ０２匯入之款項，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應就被告上開部分之詐欺犯行，論以接續犯之一罪。
⒊數罪併罰：
被告就事實欄一、二所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依法不得經營有價證券全權委託投資業務，仍與Ａ１１共同為本案非法經營全權委託投資業務犯行，破壞金融交易秩序，亦造成告訴人郭語霏等人受有財產上損害；另因有資金需求，對告訴人Ａ０２施用詐術，詐取高額款項，致告訴人Ａ０２亦受有財產損害，所為實不足取。考量被告就非法經營全權委託投資業務犯行部分終能坦承犯行，然就詐欺取財部分始終否認犯行之犯後態度，及其與告訴人郭語霏等人經本院調解成立，惟僅針對告訴人蔡旼熹部分履行損害賠償，對其餘告訴人則並未如期履行等情，有本院114年11月7日114年度司刑移調字第934號調解筆錄、告訴人蔡旼熹114年11月11日陳報狀、本院115年3月20日公務電話紀錄各1份附卷可參（本院卷第225至227、2
29、311頁），兼衡被告之素行（參卷附法院前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、從事非法經營有價證券全權委託投資業務之受託人數不多、期間不長、各該告訴人所受財產損害數額，暨其於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（涉及被告隱私不予詳述，本院卷第295頁）、當事人、告訴人之量刑意見（本院卷第295至296頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準。又綜酌被告前開2次犯行，侵害之法益不同，時間間隔甚遠，犯罪手段及動機殊異，於併合處罰時其責任非難重複之程度較低，故就其所犯數罪為整體非難評價，爰就被告所犯上開2罪之有期徒刑部分，定其應執行之刑亦如主文第1項所示。
三、沒收：㈠事實欄一部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、同法第38條之2第1項前段分別定有明文。另關於共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應「平均分擔」（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨亦採同一見解）。
⒉關於被告因非法經營全權委託投資業務罪部分，可因此獲取
之報酬，被告於本院審理時供稱：我跟Ａ１１合作期間股票大部分都有獲利賣出，我們的操作都是賺錢的。但我跟Ａ１１之間沒有明確約定分成比例，都是拿現金等語（本院卷第88頁）。是被告與Ａ１１之間各自分得之犯罪所得數額，即屬認定顯有困難，而應由本院予以估算，且因2人分配狀況未臻具體、明確之情形，依照前開最高法院見解，自應平均分擔。又查被告與Ａ１１合作期間即112年4月至同年6月間，本案證券戶之投入資金共計1,011萬1,300元，此有本案證券戶交易查詢明細表1份可參（偵續卷第21頁），其中與本案有關者，即告訴人郭語霏等人投入之本金共計207萬元（即附表所示各次金額之總和），是被告與Ａ１１共同經營全權委託投資業務所獲之利益，亦應依上開告訴人郭語霏等人投資金額與本案證券戶投資總額之比例計算（計算式：207萬÷1,011萬1,300元×100％＝20.47％【小數點後三位以下四捨五入】），又依照上開交易查詢明細表，該段期間總共獲利金額為2萬6,521元，是被告、Ａ１１因本案可獲得之報酬即為5,429元（計算式：2萬6,521元×20.47％＝5,429元【小數點後四捨五入】），且被告並未如期將投資獲利轉給告訴人郭語霏等人乙節，已據被告、告訴人蔡旼熹於本院審理時供述在卷（本院卷第88至89、162頁），是前述報酬即無庸扣除實際分給告訴人郭語霏等人之部分。再者，被告自己未扣案之犯罪所得則為2,715元（計算式：5,429元÷2＝2,715元【小數點後四捨五入】），應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊又被告向告訴人郭語霏等人所收取之代操款項，因本案證券
戶遭警示，現仍在該帳戶內，並未實際返還告訴人郭語霏等人乙節，另據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第88、100頁），惟被告業已另行賠償告訴人蔡旼熹30萬元一情，已據告訴人蔡旼熹陳報到院（本院卷第229頁），是此部分倘仍對被告宣告沒收、追徵即有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就前述被告已經返還告訴人蔡旼熹之30萬元部分予以扣除，而不予宣告沒收。另就被告其餘未扣案之犯罪所得177萬元（計算式：207萬元－30萬元＝177萬元），依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡事實欄二部分：
被告向告訴人Ａ０２詐得之1,000萬元（計算式：150萬元＋850萬元＝1,000萬元），亦屬其本案未扣案之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、公訴不受理部分（被告被訴對告訴人郭語霏涉犯詐欺取財罪部分）：
㈠起訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財
之犯意，向告訴人郭語霏佯稱：對股票有所研究、投資精準，可協助代操股票並保證獲利云云，致告訴人郭語霏陷於錯誤，告訴人郭語霏因而於附表編號1所示時間，匯款如附表編號1所示金額至本案富邦帳戶內，然實際上被告係將告訴人郭語霏匯入之款項挪為他用，且本案富邦帳戶於111年12月9日至112年4月24日間，均無任何買賣股票紀錄。因認被告對告訴人郭語霏所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
㈡按不起訴處分已確定者，非有下列情形之一，不得對於同一
案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者。次按曾為不起訴處分，而違背前開規定再行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第260條、第303條第4款分別定有明文。次按刑事訴訟法第260條第1款所稱新事實或新證據，雖不以確能證明被告犯罪為必要，然仍須足認被告有犯罪嫌疑，若僅對不起訴處分時原有之事實或證據重加斟酌，而因前後觀點不同，致事實之認定或證據之取捨有異者，不能謂為新事實或新證據之發見。而所謂新證據，指檢察官偵查中已存在而未及調查斟酌，及其後始存在之證據；且發現之證據，除必須具備「嶄新性」之形式要件外，另需具備「顯著性」之實質要件，亦即該證據必須顯然可認足以動搖原不起訴處分，始足當之。
㈢被告前因上開起訴意旨所指之犯罪事實，經臺灣新北地方檢
察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後，認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252條第10款規定，以112年度偵字第54717號為不起訴處分，後告訴人郭語霏提起再議，然經臺灣高等檢察署以113年度上聲議字第1450號駁回再議而確定（下稱前案），有上開不起訴處分書及再議駁回處分書（偵二卷第66至67、95至96頁）、法院前案紀錄表（本院卷第17至18頁）在卷可查。前案與本案附表編號1所示施用詐術之內容、行為時間、地點、告訴人及告訴人匯款時間、金額均屬同一，核屬事實上同一案件。
㈣雖本案檢察官另行調取本案證券戶之開戶基本資料、股票交
易明細，並因此可見本案證券戶於111年12月9日至112年4月24日間並無任何下單購買股票之交易紀錄。惟證人郭語霏於偵查中證稱：我當時要求撤資時還沒超過原先約定的2年投資期間，我112年4月15日提離職後，有去問被告投資進度，但不了了之，問Ａ１１也沒有下落，我提出為何跟別的客戶都有簽約，跟我卻沒有簽約，是否是因為我只投資57萬元，Ａ１１就說要簽約也可以，就約我到火鍋店，但我看到的合約版本跟之前不一樣，所以後來我就沒有簽約了。我並沒有跟被告簽約，我匯款過後被告沒有跟我說要購買什麼標的，我當時匯款的真意就是要被告幫我操作買賣股票，但我們也沒有約定要在何時下單等語（偵一卷第34頁、偵續卷第144頁），可見告訴人郭語霏與被告、Ａ１１並無書面約定投資之股票標的、何時下單進場，且告訴人郭語霏既與被告、Ａ１１約定之代操期間為2年，則被告只需於2年內（倘自告訴人郭語霏給付第1筆款項之112年4月6日時起算，需至114年4月5日始屆滿）確實有履行其代為操作買賣股票之契約義務，即與兩造之約定無違。參以本案富邦帳戶及本案證券戶之交易明細（偵二卷第63頁、偵續卷第177至178頁），本案富邦帳戶於112年4月27日上午3時許、同年月28日上午3時28分許，均有備註為「股款交割」之支出紀錄，本案證券戶於112年4月25日起至同年5月19日之間，亦有頻繁之股票買賣交易紀錄，實際上操作本案證券戶之同案被告Ａ１１亦於本院審理時供稱：告訴人郭語霏等人投入的資金實際上只有一部分有真正投入買賣股票，但被告如何分配我不知道等語（本院卷第156頁），可見被告雖並未於收受告訴人郭語霏款項後立即投入證券市場中購買股票，然仍無法排除其與告訴人郭語霏所約定之投資期間內確有使用該筆資金交易股票之可能，證人郭語霏亦於本院審理時證稱其無法確定被告實際上有無購買股票（本院卷第265頁），足見被告是否係以代操股票為由，詐欺告訴人郭語霏之犯行，在檢察官另行調取本案證券戶開戶基本資料及交易明細之情形下，仍屬不能證明。此外，起訴意旨並未說明本案被告詐欺告訴人郭語霏部分，有何新事實及新證據或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款得為再審之情形，是本案檢察官所提出之事證，尚不足以動搖原不起訴處分，要與刑事訴訟法第260條第1項所定得另行起訴之要件不符。
㈤綜上所述，檢察官就本案附表編號1部分，是就不起訴處分已
確定之同一案件再行起訴，且查無刑事訴訟法第260條第1項所定情形，即與該條所規定得再行起訴要件不合，檢察官再行起訴自非合法，本應就此部分諭知公訴不受理之判決，然公訴意旨認此部分倘構成犯罪，與本院前揭論罪科刑之違反證券投資信託及顧問法犯行間，有想像競合之裁判上一罪關係（本院卷第293頁），爰不另為公訴不受理之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李冠輝提起公訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 25 日
刑事第十七庭審判長法 官 王榆富
法 官 鄭琬薇
法 官 柯以樂上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃薏心中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
◎卷宗案號對照表卷宗案號 代號 新北地檢署112年度偵字第54717號卷 偵一卷 新北地檢署113年度偵字第1752號卷 偵二卷 新北地檢署113年度偵字第43053號卷 偵三卷 新北地檢署113年度偵字第52553號卷 偵四卷 新北地檢署113年度他字第23012號卷 他卷 新北地檢署113年度偵續字第334號卷 偵續卷 本院114年度金訴字第1488號卷 本院卷