臺灣新北地方法院刑事判決114年度金訴字第2644號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 王金全選任辯護人 趙興偉律師
陳欣男律師鍾妤君律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14353號、114年度偵字第1203號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文王金全犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及接受拾貳小時之法治教育課程。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據及應適用法條，除起訴書犯罪事實欄二第6行「如附表所示」應更正為「如附表一所示」；證據清單編號6「約對帳單」應更正為「月對帳單」；證據並所犯法條欄二第12行「同時上開2罪名」應更正為「同時觸犯上開2罪名」；同欄四第21行「違背任務任務」應更正為「違背任務」，並補充「楊建新表示籌資幫助被告的對話、楊建新另於兆豐金群組招募集資之對話、臺灣新北地方法院112年度重訴字第388號民事判決、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、112、113年度綜合所得稅各類所得資料清單、龍巖白沙灣安樂園永久使用權狀、臺北市社會扶助申請表、臺北市政府公告、115年度臺北市低收入戶家庭生活扶助標準表、處方箋、中祥醫院一般證明書、亞東紀念醫院診斷證明書各1份」、「被告於本院審理時之自白」為證據外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告以上開方式為本件犯行之犯罪手段，其於本院審理時自稱目前因憂鬱症無法工作，經濟狀況貧寒，獨居等生活狀況，其先前並無任何論罪科刑紀錄，可見品行尚可，其自稱臺北商業技術學院畢業之智識程度，其無視法律禁制，為牟取利益而未經許可非法經營期貨經理事業，足以影響正常期貨市場之發展及金融秩序等犯罪所生危害，其犯後坦承犯行，與被害人張水駱、王秀藝、吳世哲達成和解，並已實際賠償被害人張水駱，被害人王秀藝、吳世哲則接受道歉不予求償，惟未能與告訴人楊建新、吳忠勇達成和解或賠償其等損害之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，犯後已坦承犯行，且與被害人張水駱、王秀藝、吳世哲達成和解，業如前述，堪認確有悔意，雖因金額未有共識而未能與告訴人楊建新、吳忠勇達成和解，惟考量告訴人楊建新業已另案對被告提起民事訴訟獲判部分勝訴，且被告現患有高血壓性心臟病、高血脂症、非特定的焦慮症、重鬱症，及經濟狀況不佳等節，本院信其經此偵、審程序及刑之宣告後，應能有所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，並斟酌被告之犯罪情節，依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，期使被告於義務勞務過程，確切明瞭其行為所造成之危害，且為期被告建立正確法治觀念，復依同條項第8款規定，命被告應接受法治教育課程12小時，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束。至被告於本案緩刑期間，若違反上開負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得由檢察官聲請撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
四、被告於調詢時供稱：我總共分潤4次給投資人，以新臺幣（下同）50萬元為1股，約定獲利70％由我取得，30％分潤給他們等語，據此反推起訴書附表一投資金額及附表二每股分潤金額，可知被告獲利為371萬490元（計算式：投資人總分潤即附表一合計15股附表二每股總分潤合計10萬6014元＝159萬210元；再按上開比例計算被告實際獲利為159萬210元7／3＝371萬490元），核屬其本件之犯罪所得，惟考量被告本件期貨交易歷經新冠肺炎之疫情而嚴重虧損，而於110年5月12日投入100萬元吸收虧損，並分別於110年5至7月、111年3至5月、8至9月，借款95萬33元、46萬9024元、298萬6406元、62萬5826元、77萬1033元、61萬4521元、22萬994元、71萬4032元投入本件期貨交易等節，有前開民事判決在卷可稽，足認被告投入彌補虧損之金額已逾上開獲利甚多，復考量其目前經濟狀況非佳及身罹疾病等情，並兼顧告訴人楊建新、吳忠勇另行求償或達成和解之權利，本院認本件有維持受宣告人生活條件之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵上開犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官林俊言到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 12 日
刑事第三庭 法 官 陳志峯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宥伶中 華 民 國 115 年 8 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書113年度偵字第14353號
114年度偵字第1203號被 告 王金全
選任辯護人 趙興偉律師
陳欣男律師鍾妤君律師上列被告因違反期貨交易法等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、王金全明知經營或接受特定人之委任，對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，係屬期貨經理事業，且經營期貨經理事業，依法須經主管機關即金融監督管理委員會之許可，始得為之。詎其竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，在未具執行證券期貨相關事業業務員資格之情形下，自民國110年3月至111年10月間，以每股為新臺幣（下同）50萬元之單位，向如附表一所示之投資人邀約與展示期貨交易走勢分析、投資研究心得及投資損益情形與操盤獲利能力等資訊，並與上開投資人成立通訊軟體LINE名稱「期天大勝」群組（下稱本案群組），約定期貨交易投資期間每月依投資比例分配獲利，以投資期貨獲利之70%作為其代為操作之報酬，剩餘獲利之30%則由上開投資人依其等之投資金額比例進行分配，王金全即藉此接受上開投資人之委託及全權授權而執行從事與期貨交易投資有關之業務，並以收受現金或匯入其所申辦之國泰世華商業銀行000-000000000000號帳戶(下稱本案金融帳戶)之方式，取得如附表一所示之投資人所交付之如附表一所示之投資款項後，即將該款項轉匯至其所有之兆豐期貨股份有限公司0000-0000000號期貨交易帳戶之保證金專戶(下稱本案期貨帳戶)內，代為操作臺灣指數期貨、臺灣指數選擇權期貨等期貨交易與投資，以一己之分析、投資判斷，決定期貨買賣標的、時間、數量及金額，並於本案群組內傳送其操作期貨買賣所用兆豐期貨APP軟體之每個交易日之當日權益數查詢截圖，而向上開投資人回報其操作之獲利情形，並據以於如附表二所示時間，以如附表二所示之每股分潤金額，依上開約定之獲利分配比例發放獲利予上開投資人，藉此非法經營期貨經理事業。
二、然自110年5月起，因期貨及選擇權市場發生重大波動，致王金全代為操作期貨交易產生鉅額損失，詎其為掩飾上情，竟基於行使變造準私文書之犯意，於110年6月某日起，於其上開所使用之兆豐期貨APP軟體之當日權益數查詢截圖中，擅自使用PHOTOSHOP軟體竄改其中「本日餘額」欄位之數額，並傳送至本案群組供如附表所示之投資人觀覽而為行使，藉此美化其操作期貨交易之實際獲利狀況，足以生損害於上開投資人及兆豐期貨股份有限公司管理其期貨帳戶之正確性。嗣王金全之操作狀況仍持續虧損，而無法如期給付獲利予上開投資人，王金全始於111年11月8日於本案群組內自承已虧損約1300萬元，始悉上情。
三、案經楊建新告訴、吳忠勇訴由新北市政府警察局板橋分局報告、法務部調查局新北市調查處移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實編號 證據名稱 待證事實 1 被告王金全於警詢、調詢及偵查中之供述及部分自白 (1)證明被告有向如附表一所示之投資人收取如附表一所示之投資款項，並以該等款項為其等執行從事與期貨交易投資有關之業務之事實。 (2)證明上開犯罪事實二所示之犯罪事實。 2 (1)證人即告訴人楊建新、吳忠勇於警詢、調詢及偵查中之證述 (2)告訴人楊建新所提出之存摺交易資料及匯款資料各1份 證明全部之犯罪事實。 3 (1)證人即同案被告王秀藝、吳世哲(所涉詐欺等罪嫌另為不起訴處分)於警詢、調詢及偵查中之陳述 (2)證人張水駱於調詢時之陳述 證明其等有於案發期間交付如附表一所示之投資款予被告，並委由被告操作期貨交易等事實。 4 告訴人楊建新所提出本案群組對話紀錄及記事本截圖各1份 證明被告與如附表一所示之投資人成立本案群組，回報其所操作期貨交易之狀況，並於該群組內張貼其所用兆豐期貨APP軟體之當日權益數查詢截圖等事實。 5 本案金融帳戶、本案期貨帳戶之交易明細資料各1份 證明被告以本案金融帳戶收取如附表一所示之投資款項後，即以本案期貨帳戶操作期貨之事實。 6 本案群組之記事本資料截圖、本案期貨帳戶之約對帳單資料及告訴人楊建新所提出之整理表各1份 證明被告自110年6月起，於本案群組內所傳送刊登APP軟體當日權益數查詢截圖之「本日餘額」數額，與本案期貨帳戶之實際餘額不符之事實。 7 金融監督管理委員會113年4月8日金管證期字第1130135644號函、該會證券期貨局113年9月16日證期(期)字第1130357441號函各1份 證明被告未具期貨業務員資格且未曾登錄為期貨業之業務員之事實。
二、核被告王金全所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及刑法第216條、第210條、第220條之行使變造準私文書等罪嫌。被告於案發期間，多次代為操作期貨交易投資之行為，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合犯，請論以包括一罪；又被告於案發期間所為變造及行使變造準私文書之數舉動，均係於密切接近之時、地、基於相同之目的實施，侵害法益相同，各行為間之獨立性極為薄弱，均屬為完成整個犯罪計畫而為之犯罪行為之一部，屬行為之接續，其以分離，顯係基於單一犯意接續所為，均應包括於一行為予以評價，並分別論以接續犯之一罪。被告以一行為而同時上開2罪名，為想像競合犯，請從一重處斷。
三、至告訴及報告意旨另認被告王金全於案發期間變造上開兆豐期貨APP軟體之當日權益數查詢截圖「本日餘額」欄位數額，使告訴人楊建新於110年7月20日另以交付現金及匯款之方式投資100萬元、使告訴人吳忠勇於111年5月17日另以匯款方式投資50萬元，並於110年7月16日、111年3月7日、111年4月1日分別向告訴人楊建新借款200萬元、85萬元、40萬元未清償，而涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。訊據被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱：當時是告訴人楊建新主動要投資的，伊有跟其說先不要；告訴人吳忠勇交付的50萬元是伊與其之間的私人借款，伊是向其借款用以投資期貨，後來伊陸續償還，伊沒有詐欺取財之意思等語。經查：
(一)被告於110年6月起即擅自變造上開當日權益數查詢截圖「本日餘額」欄位之數額，致告訴人楊建新誤認所委託被告操作期貨交易之實際情形乙情，固為被告所自承，並有上開起訴所憑等證據在卷可稽，然觀諸告訴人所提出之本案群組對話紀錄內容，可知被告於110年7月20日表示收受告訴人楊建新所另投資之100萬元前，其均係持續分析其所認之期貨市場狀態，並要求投資人耐心等待，而無憑藉其上開變造並傳送至群組內之不實截圖資料內容，主動邀約或要求投資人再進行投資等情，有該對話紀錄截圖1份在卷可稽，而告訴人楊建新所執被告於110年7月17日10時55分許於本案群組所為之訊息內容（參本署112年度他字第5212號卷第157頁），全未提及要求其他投資人繼續投資之表示；另被告於111年9月23日21時8分許、111年9月28日13時50分許、111年9月30日13時52分許於該群組內所為之訊息內容（參本署112年度他字第5212號卷第271、273、274頁），亦屬告訴人楊建新交付上開100萬元款項後之行為，是被告於收受告訴人楊建新上開100萬元款項前，其變造並行使上開截圖資料之目的，應僅係出於為掩飾其操作虧損之情況，尚難遽認其有藉此對告訴人楊建新施用詐術而欲詐取財物之不法所有意圖。
(二)被告與告訴人吳忠勇雙方對於告訴人吳忠勇上開所交付50萬元之性質為借款或投資各執一詞，然被告有於111年12月19日、112年2月20日、同年3月29日、同年4月24日、同年5月30日、同年6月28日分別匯款3000元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元至告訴人吳忠勇所申辦之第一商業銀行帳戶內乙情，有被告所提出之匯款資料6紙在卷可稽；另觀諸本案群組之對話內容，可知被告於收受投資人之投資款後，均會於該群組內告知有增加投資之情事，然被告於111年5月17日前後，並未於該群組表示告訴人吳忠勇有增加投資等情，有該對話紀錄截圖在卷可稽，足認被告上開所辯：該50萬元是伊向告訴人吳忠勇之借款等語，尚非無據，自堪信為真實，是被告上開向告訴人吳忠勇所借款50萬元及向告訴人楊建新所借款325萬元，衡酌民事上債之關係當事人間，債務人於債之關係成立後，如有未依約定之債務本旨履行給付者，依社會一般交易經驗之原因不一，非必出於自始即無意給付之不法所有意圖，且債之關係恆因契約當事人嗣後資力變化而有一定之償債風險，自難徒以被告事後未依約償債，即遽認被告於借款時即心存不法所有意圖，自難認被告有何詐欺取財之不法所有意圖。
(三)從而，被告收受上開告訴人楊建新之100萬元投資款、325萬元借款、告訴人吳忠勇之50萬元借款等款項時，其主觀上應無詐欺取財或背信之不法所有意圖，自難以該等罪責相繩，惟此部分如成立犯罪，與上開提起公訴部分間屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為裁判上一罪之同一案件，爰不另為不起訴處分。
四、至告訴意旨另認被告王金全於110年3月間以本案金融帳戶收受包含告訴人楊建新在內之如附表所示之投資人所交付之投資款項後，竟未將該等投資款項之全額匯至本案期貨帳戶內進行操作，反而擅自挪用部分之投資款項供作己用或匯至另案被告王秀藝（所涉背信部分，另為不起訴處分）所申辦之國泰世華商業銀行000-000000000000號帳戶內，而涉有刑法第342條1項之背信罪嫌。訊據被告於調詢及偵查中辯稱：伊於110年3月間獲得上開投資人之投資款項共500萬元，因當時伊本案期貨帳戶之保證金專戶餘額本來就有約190萬元，所以伊於同年3月底時只需將該餘額補足至500萬元即可，這是伊先代墊的概念，伊自無需將所取得之所有投資款項都轉入本案期貨帳戶內，後來投資款增加至800萬元時，伊也以相同方式處理，伊並無將投資人之投資款項挪做私用等語。經查，觀諸本案期貨帳戶之月對帳單內容，可知該帳戶於110年3月底之本日餘額已達500萬357元、同年4月之本日餘額已達815萬2108元，且該帳戶自110年3月起至111年10月止，確有相當之交易紀錄等情，有該月對帳單各1份在卷可稽，則被告上開所辯：伊有將本案期貨帳戶之保證金專戶餘額補足至投資金額等語，尚非無據，堪信為真實，自難僅憑告訴意旨指稱被告未將所取得之全部投資款項匯至本案期貨帳戶之情形，即遽認被告有何違背任務任務之背信犯行。惟此部分如成立犯罪，與上開提起公訴部分間屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為裁判上一罪之同一案件，爰不另為不起訴處分。
五、至告訴及報告意旨另以本案期貨帳戶於110年4月月對帳單顯示當時之權益數為815萬1908元，然被告王金全卻於110年4月28日於本案群組刊登本日餘額為647萬5112元之當日權益數查詢截圖，並以該金額作為當時之獲利數額計算如附表二所示之分潤金額，而將上開差額之167萬6996元據以侵占，而涉有刑法第335條第1項之侵占及同法第342條1項之背信等罪嫌。訊據被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱：110年4月之投資款僅有10股，是於110年5月後始增加為16股，即共800萬元之投資款，伊於110年4月28日於群組內所刊登之截圖是早上的截圖，伊將當時之獲利分配完後，才將新增之投資款項匯入本案期貨帳戶，故該月月對帳才會顯示為815萬1908元，伊沒有侵占款項等語。經查，觀諸本案群組對話紀錄，顯示被告於110年4月28日確有表明該群組之投資款已增加至16股、本金800萬元，有該對話截圖1份在卷可稽；又告訴人楊建新所執上開被告於110年4月28日於群組內所刊登之截圖，其所載之更新時間為「13：39：50」，而上開本案期貨帳戶於110年4月之月對帳單內容，顯係該月月底最後之結算金額，是上開2資料所顯示之本日餘額及權益數所彰顯之時間點顯然不同，自難憑此遽認被告確有侵占其代為操作期貨交易之獲利，而得以刑法上侵占及背信等罪責相繩。惟此部分如成立犯罪，與上開提起公訴部分間屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，為裁判上一罪之同一案件，爰不另為不起訴處分。
六、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
檢 察 官 劉新耀本件正本證明與原本無異中 華 民 國 114 年 9 月 7 日
書 記 官 廖沛盈附錄本案所犯法條全文期貨交易法第112條違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處
3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第 56 條第 1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一：
編號 投資人 投資金額 1 吳忠勇 50萬元 2 楊建新 300萬元 3 張水駱 150萬元 4 吳世哲 200萬元 5 王秀藝 50萬元附表二：
編號 時間 每股分潤金額 1 110年3月底某日 5萬345元 2 110年4月底某日 4萬4253元 3 111年1、2月間某日 1萬元 4 111年9月底某日 1416元