臺灣新北地方法院刑事判決114年度金訴字第2746號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林己翔上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第40175號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文林己翔犯非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向公庫支付新臺幣伍萬元，並接受參場次之法治教育課程。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾捌萬元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林己翔明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可並發給許可證照，不得經營期貨經理事業及期貨顧問事業，竟基於非法經營期貨經理及顧問事業之犯意，自民國110年10月至111年12月間，在社群軟體Instagram平台上，以帳號「ipo.666」、「sniper0705」發布貼文，向特定多數人分享期貨投資之心得及成果（包含張貼期貨操作對帳單、期貨及股票之當日走勢預判、實際漲跌趨勢及獲利情形等資訊），以此方式招攬如附表所示之人，於附表所示時間，匯款附表所示金額至其所申辦之國泰世華銀行帳號：000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶，帳號詳卷）中，委由林己翔以附表所示之人提供之資金，轉匯至其名下國泰期貨股份有限公司帳號：0000000號所示之期貨帳戶（下稱本案期貨帳戶）中，於附表所示委託期間內從事全權委託台灣指數期貨、棉花期貨之交易業務。林己翔因張貼前開貼文，吸引林秉毅前往詢問期貨投資技巧，林秉毅遂於110年10月至同年12月間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）8萬元之對價，向林己翔購買一對一期貨投資教學課程，林己翔於收受上開8萬元之現金後，即每週2至3次與林秉毅相約於不詳地點之咖啡廳面對面，或以線上教學之方式，教授林秉毅如何進行期貨投資標的之判斷、操作方式及分享投資經驗。林己翔即以此方式非法經營期貨經理及顧問事業。
二、案經法務部調查局新北市調查處報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本案被告林己翔所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述（本院卷一第137頁），經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定與調查方式之限制，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前對各該供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情形，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，則依前開規定，本判決引用之供述證據均有證據能力。
三、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違反法定程序取得之情形，且與本案具有關聯性，依照刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之理由：上揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷一第13
7、149頁），核與證人即被告之友人李冠曄、江政勇、姚姵蓓、陳麒仁、羅志偉、楊檸嬣於警詢時之證述（偵卷第10至
12、23至24、77至79、86至89、93至95、96至98頁）、證人即被告之友人林秉毅、張家瑤、鄭秋玉、黃郁茹於警詢、偵查中之證述（偵卷第15至19、110至111、26至28、116至117、80至82、83至85、127頁）大致相符，並有被害人李冠曄所有之永豐銀行帳號：807-034********824號帳戶（帳號詳卷）交易明細擇要資料（偵卷第13頁）、本案帳戶交易明細（偵卷第14、20、22、25、60頁）、國泰世華銀行111年7月1日國世存匯作業字第1110113786號函及所附本案帳戶客戶基本資料及109年1月4日至112年11月24日交易明細（偵卷第33至48頁）、永豐銀行111年7月4日作心詢字第1110630117號函及所附被害人林秉毅帳號：807-119********543號帳戶（帳號詳卷）客戶基本資料及交易明細（偵卷第49至54頁）、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）112年4月18日中信銀字第112224839130760號函及所附被害人張家瑤帳號：822-668******609號帳戶（帳號詳卷）客戶基本資料（偵卷第58至59頁）、國泰期貨股份有限公司115年1月6日國(期)字第1150003號函及所附本案期貨帳戶之基本資料及110年2月至111年2月交易對帳單（本院卷一第81頁、本院卷二全卷）、台北富邦商業銀行股份有限公司115年4月29日北富銀集作字第1150002653號函及所附被害人鄭秋玉台北富邦銀行帳號：000-000-000******565號帳戶（帳號詳卷）存款交易明細（本院卷一第155至163頁）、滙豐（台灣）商業銀行股份有限公司115年5月5日台匯銀電字第1150008372號函及所附被害人李冠曄滙豐銀行帳號：038-050***388號帳戶（帳號詳卷）存款交易明細（本院卷一第169至186頁）、中信銀行115年4月24日中信銀字第115224839251802號函及所附被害人陳麒仁中信銀行帳號：822-602******162號帳戶（帳號詳卷）存款交易明細（本院卷一第189至196頁）各1份、被害人張家瑤提供與被告（暱稱「David」）LINE對話紀錄及中信銀行帳戶存款交易明細翻拍照片2張（偵卷第123至124頁）、被害人鄭秋玉提供與被告（暱稱「David」）LINE對話紀錄翻拍照片1張（偵卷第136頁）、本案帳戶代操期貨金額統計表1份（偵卷第9頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用之說明：
⒈按期貨交易法第82條第1項之規定，期貨經理事業須經主管機
關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨經理事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨經理事業管理規則第3條規定，本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。再按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金契約及交換契約等交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查被告未經主管機關之許可，亦不具備期貨商業務員資格，仍自行招攬附表所示之人，並收取附表所示之款項用以代操期貨標的，並且藉此獲得20萬元至30萬元之報酬（本院卷一第137頁），顯係未經許可而經營期貨經理事業之行為無訛。
⒉又按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、
投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第634號解釋意旨參照），此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務，而「期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。被告自稱曾經於Instagram貼文上發布有關於每日期貨市場之漲跌走勢，以及在面對不同趨勢時之應對技巧，又曾教授林秉毅期貨標的之投資操作方式，並分享投資經驗（本院卷一第102頁），顯係以自己先前投資之經驗，融合市場上之公開資訊，而達到直接或間接從事個別期貨商品之價值分析、推介建議之目的，自屬期貨顧問之業務行為。
㈡罪名：
⒈核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項之規定，而犯同
法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪（附表所示被害人部分）及非法經營期貨顧問事業罪（被害人林秉毅部分）。
⒉起訴意旨所犯法條欄誤載被告就事實欄一所示行為，係犯證
券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，惟本案被告係以教授被害人林秉毅期貨投資作為營利之事業，其標的顯非證券交易法第6條所定之有價證券，是起訴意旨此部分所指，即有誤會，爰予更正。至起訴意旨所犯法條欄漏載被告就事實欄一所示行為（附表所示被害人部分），尚涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，然此僅係行為態樣之誤載，無涉起訴法條之變更，且經本院當庭告知此部分所涉罪名（本院卷一第99至100、135、142頁），無礙被告防禦權之行使，亦予更正。
㈢罪數及競合：
⒈集合犯：
按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。被告所犯如事實欄一所示非法經營期貨經理事業罪、非法經營期貨顧問事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告所犯非法經營期貨經理及顧問事業犯行，各應論以集合犯之包括一罪。
⒉想像競合：
被告就事實欄一所示各罪，係以一行為觸犯非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪，其係基於單一犯罪決意，為達成單一經營事業目的所為之各個舉動，而有局部同一之行為，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法經營期貨經理事業罪處斷。
㈣量刑審酌：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營期貨經理事業，卻招攬附表所示之人進行代操期貨服務，並藉此獲利，另向被害人林秉毅收取報酬，而提供操作期貨之建議，以此方式非法經營期貨經理及顧問業務，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨經理事業之專業性，危害投資人之財產權益，所為殊值非難。再參以被告坦承犯行之犯後態度，雖並未與被害人達成和解，然已返還附表編號1至4所示被害人全數本金，就附表編號5所示被害人則已部分返還本金等情，業據被害人李冠曄、姚佩蓓於警詢時供述在卷（偵卷第11、78頁），並有本院115年5月18日公務電話紀錄1份可查（本院卷一第197至198頁）；併考量被告非法經營期貨經理、顧問事業之期間長短、所獲利益，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、前有違反期貨交易法犯行經法院論罪科刑之素行（參卷附法院前案紀錄表），暨其於審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（涉及被告隱私不予詳述，本院卷一第150頁）、當事人、被害人之量刑意見（本院卷一第151、197至198頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲警。
㈤附條件緩刑之說明：
本院衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份可稽（本院卷一第15至19頁），且其犯後始終坦承犯行以面對其刑責，又已返還附表編號1至4所示被害人全數本金，就附表編號5所示被害人則已部分返還本金，並獲得被害人之宥恕，足認其經此偵審程序及刑之宣告，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認其所受宣告刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。另為使被告深切記取教訓，強化其法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命於本判決確定之翌日起1年內向公庫支付5萬元，及應接受法治教育課程3場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告因受附表所示之人全權委託，代為操作期貨投資交易，而獲有20萬元至30萬元之報酬，其另因教授林秉毅如何操作投資期貨，而可獲得8萬元之對價等情，已據被告於本院審理時供述在卷（本院卷一第137、102頁），倘依有疑唯利被告之原則計算其犯罪所得即為28萬元（計算式：20萬元＋8萬元＝28萬元），上開犯罪所得既未扣案，即應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 22 日
刑事第十七庭 法 官 柯以樂上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃薏心中 華 民 國 115 年 5 月 26 日附表：
編號 投資人 匯款時間及金額 委託期間 1 李冠曄 ⑴110年10月7日上午12時40分許自其名下滙豐銀行帳號：038-050***388號帳戶（帳號詳卷）匯款30萬元 ⑵110年10月7日上午12時48分許自上開帳戶匯款18萬元 110年10月7日起至同年12月15日 2 張家瑤 110年10月7日下午1時32分許自其名下中信銀行帳號：822-679******650號帳戶（帳號詳卷）匯款8萬元 110年10月7日至111年10月7日 3 姚佩蓓 ⑴110年10月6日下午11時35分許自其名下台北富邦銀行帳號：012-480******853號帳戶（帳號詳卷）匯款10萬元 ⑵110年10月6日下午11時37分許自上開帳戶匯款6萬元 110年10月6日起至同年12月6日前某日 4 鄭秋玉 ⑴110年10月7日下午1時25分許自其名下國泰世華銀行帳號：013-205******000號帳戶（帳號詳卷）匯款5萬元 ⑵110年10月7日下午1時27分許自其名下台北富邦銀行帳號：012-710******565號帳戶（帳號詳卷）匯款3萬元 110年10月7日起至111年10月7日 5 陳麒仁 111年2月11日下午12時36分許自其名下中信銀行帳號：822-602******162號帳戶（帳號詳卷）匯款2萬元 111年2月11日至同年8月11日 合計 82萬元附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。
◎卷宗案號對照表卷宗案號 代號 臺灣新北地方檢察署113年度偵字第40175號卷 偵卷 本院114年度金訴字第2746號卷一 本院卷一 本院114年度金訴字第2746號卷二 本院卷二