臺灣新北地方法院刑事判決114年度金訴字第900號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張耀文選任辯護人 郭明翰律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24829、46144號、114年度偵字第3244號），被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
一、丁○○犯非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣100萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣3000元折算1日。
二、犯罪所得新臺幣561萬3200元及美金4萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、犯罪事實
丁○○未領有期貨經理事業、證券投資信託事業、證券投資顧問事業之許可或營業證照，且未經核准經營全權委託投資業務，竟基於非法經營期貨經理事業及非法經營全權委託投資業務之犯意，陸續於附表所示時間，與客戶戊○○、乙○○、丙○○、己○○、鄒清華（即己○○之弟）締約，約定由戊○○、乙○○、丙○○、己○○、鄒清華交付附表所示資金，全權委託丁○○代操投資期貨、股票。嗣乙○○於民國111年11月7日具狀向臺灣新北地方檢察署提出告訴，並經該署檢察官於113年3月20日訊問丁○○，而悉上情。
二、證據名稱
（一）被告丁○○之供述。
（二）證人戊○○、乙○○、丙○○、己○○之證述。
（三）被告之上海國際商業銀行、第一商業銀行、玉山商業銀行帳戶交易明細。
（四）被告無法依約清償本利後與戊○○簽立之借款契約、本票。
（五）被告與乙○○間之訊息紀錄、乙○○交付投資款之金流資料、被告與乙○○簽立之資本市場合議投資管理契約書。
（六）丙○○交付投資款之金流資料、被告與丙○○簽立之資本市場合議投資管理契約書、被告無法依約清償本利後與丙○○簽立之債務清償協議書。
（七）己○○交付投資款之金流資料、被告與鄒清華及己○○簽立之資本市場合議投資管理契約書。
三、論罪科刑
（一）所謂期貨經理事業，依期貨交易法第87條及期貨經理事業管理規則第2條規定，係指接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。另依證券投資信託及顧問法第5條第10款規定，所謂全權委託投資業務，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。其中所謂證券相關商品，依證券投資信託及顧問法第5條第9款規定，係指經主管機關核定准予交易之證券相關之期貨、選擇權或其他金融商品。而所謂有價證券，依證券投資信託及顧問法第5條第8款規定，則係指證券交易法第6條規定之政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。
（二）本案被告未依期貨交易法第82條、證券投資信託及顧問法第6條、第50條等規定取得主管機關之許可並發給許可或營業證照，非法收受附表所示投資人交付之款項，為該等投資人代操期貨、股票之交易買賣，依照前述說明，當屬非法經營期貨經理事業及非法經營全權委託投資業務。是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。公訴意旨認被告非法經營之事業為「期貨顧問事業」及「證券投資顧問業務」，雖有未洽，然論罪法條同一，毋庸變更檢察官所引應適用之法條，且本院已對被告詳為權利告知，被告同為認罪之表示，併此敘明。
（三）非法經營期貨經理事業及非法經營全權委託投資業務犯行，本質上皆屬持續實行之複次行為，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，各僅成立一罪。又被告非法受託代操期貨、股票所犯上開二罪，行為局部合致，犯罪目的單一，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之非法經營期貨經理事業罪處斷。再者，被告收取之投資款數額不低、非法經營代操業務之時間甚長，依想像競合輕罪併科罰金並無科刑過重之情，自依證券投資信託及顧問法第107條併科新臺幣100萬元以上、5000萬元以下罰金。
（四）本院審酌被告非法經營代操業務，致主管機關無從監管，使投資人投入之金錢血本無歸，所為應予非難。被告犯後坦承犯行不諱，然未能與被害人等調解成立，難認其已盡力彌補本案犯行造成之損害。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、收得之投資款項金額，及被告自陳大學畢業、目前從事自由業、月收入約新臺幣4萬至5萬元、需扶養2名未成年子女及母親之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
四、沒收經營期貨經理事業既係受他人全權委託以從事期貨交易，顯係運用募得資金從事資本利得或財務操作以投資獲利，而對於所募得之款項具有事實上之處分支配權，該募得之款項自屬刑法第38條之1第1項所指之犯罪所得（最高法院113年度台上字第66號刑事判決意旨參照）。證人戊○○、乙○○均證稱被告尚未返還投資本金等語，應沒收戊○○、乙○○分別交付之全額投資款即新臺幣240萬元、100萬元。證人丙○○證稱被告尚積欠新臺幣260幾萬元等語，因逾其交付之投資款總額，當係計入利潤所致，故應僅沒收其交付之投資款即新臺幣88萬3200元、美金4萬元。證人己○○證稱被告尚積欠新臺幣133萬元等語，自應沒收此尚未返還之投資款。從而，被告尚未交還之投資本金為新臺幣561萬3200元、美金4萬元，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵。至被告提出之書證資料，無法證明其所給付之金錢高於其承諾之利潤（民法第323條規定參照），難認其未返還之本金低於前述金額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官鄭宇到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 5 日
刑事第三庭 法 官 林琮欽（本判決得上訴）以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 薛力慈中 華 民 國 114 年 8 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條
1.違反第一百零六條、第一百零七條，或第一百零八條第一項之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。
2.犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
3.犯第一項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
4.犯第一項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
5.有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第五十六條第一項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表編號 投資人 締約時間 金額 代操 標的 1 戊○○ 107年至108年間 240萬元 期貨 2 乙○○ 110年11月1日 110年12月1日 100萬元 股票、 期貨 3 丙○○ 109年9月30日 110年1月28日 110年7月1日 新臺幣88萬3200元 美金4萬元 股票、 期貨 4 己○○ 109年11月25日 新臺幣110萬元 期貨 5 己○○ 鄒清華 110年5月30日 新臺幣30萬元 新臺幣20萬元 期貨