臺灣新北地方法院刑事判決
115年度訴字第346號115年度交易字第175號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳丞洋選任辯護人 吳佳融律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第63095號）及追加起訴（115年度偵字第12837號），本院判決如下：
主 文陳丞洋犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年柒月；又犯駕駛動力交通工具而尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上罪，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸玖包（共壹佰陸拾貳支）、壹包（共拾貳支）、行動電話壹支（廠牌型號：iPhone 12Pro；含SIM卡壹張)均沒收。
事 實
一、陳丞洋知悉α-吡咯烷基苯異己酮（α-Pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，透過網路社群軟體Tiktok（下稱抖音）以暱稱「台中(彩虹圖案)(菸圖案)」向不特定人暗示可以向其購買含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸（俗稱彩虹菸）。嗣員警於執行網路巡邏時發覺上情，遂佯裝買家與陳丞洋以抖音及通訊軟體Telegram（下稱飛機）聯繫購買彩虹菸事宜，雙方約定以新臺幣（下同）35,000元交易含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸10包（共180根），陳丞洋遂依約定於民國114年12月7日凌晨2時50分許，至新北市○○區○○路0段00號前與佯裝買家之員警見面，陳丞洋先向員警收取25,000元後，員警於陳丞洋拿出含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸時當場逮捕，並扣得陳丞洋所持有含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸9包（每包18支，共162支，毛重共146.16公克）及1包（12支，毛重共10.61公克）及行動電話1支（廠牌型號：iPhone
12 Pro；含SIM卡1張)，陳丞洋因而販毒未遂。
二、陳丞洋明知施用第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮後尿液所含毒品達行政院公告之濃度值以上者，不得駕駛動力交通工具，竟於114年12月6日晚間在彰化縣花壇鄉南口村中山路2段294之4號住處，以將含α-吡咯烷基苯異己酮成分之香菸點火吸食之方式，施用第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮後，自上址其彰化縣住處駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行駛於公眾通行之道路上，嗣於114年12月7日凌晨2時50分許，在新北市○○區○○路0段00號前為警查獲，員警於同（7）日凌晨4時7分許採集陳丞洋之尿液檢體送驗結果呈α-吡咯烷基苯異己酮陽性反應，且α-吡咯烷基苯異己酮濃度達50ng/mL以上，已超過行政院公告之濃度值，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，且檢察官、被告陳丞洋（下稱被告）及 辯護人於本院審判程序時均同意作為證據（115年度訴字第346號卷〔本院卷〕第130頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，又與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，迭據被告於警詢、偵查、本院訊問及審判程序時
均自白不諱（114年度偵字第63095號卷〔下稱偵63095卷〕第15-22、125-131、157-161、211-213頁、115年度偵字第12837號卷〔下稱偵12837卷〕第7-12頁、115年度聲押字第1640號卷第9-13、33-36頁、本院卷第40、128-133頁），且有下列補強證據可資佐證：
1.關於事實欄一部分，另有被告與喬裝買家之員警以抖音及飛機之對話譯文、被告之抖音帳號畫面擷圖、被告與佯裝買家之員警通訊紀錄擷圖（偵63095卷第51-61、67-111頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵63095卷第27-31頁）、查獲現場及扣案物品照片（偵63095卷第63-66頁）附卷可稽。又扣案之上開彩虹菸9包（共毛重146.16公克）及1包（共毛重10.61公克）經各抽樣2支鑑驗結果，均含α-吡咯烷基苯異己酮成分，有臺北榮民總醫院115年1月13日北榮毒鑑字第AL065號毒品成分鑑定書在卷可憑（偵63095卷第245頁）。又政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告於偵查中自承：本案交易預計獲利5,000元等語（偵63095卷第129頁），足見被告著手販賣本案第三級毒品，主觀上確有從中賺取差價以牟利之營利意圖。
2.關於事實欄二部分，另有車輛詳細報表（偵12837卷第33頁）、行政院114年7月10日院臺法字第1141018302號公告及附件（偵12837卷第41-44頁）在卷可參，又被告於114年12月7日凌晨4時7分許經警方採集其尿液檢體，送驗結果呈α-吡咯烷基苯異己酮陽性反應，且α-吡咯烷基苯異己酮濃度達50ng/mL以上，有自願受採尿同意書（偵12837卷第13頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表(尿液檢體編號：00000000U1410號；偵12837卷第15頁）、內政部警政署刑事察局115年1月23日刑理字第1156006177號鑑定書（偵12837卷第21頁）附卷可稽。
㈡綜上所述，被告之任意性自由核與事實相符；本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠罪名：
1.按α-吡咯烷基苯異己酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。查被告與喬裝買家之員警議定交易含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。核被告如事實欄一所示行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品，進而著手販賣行為，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告於施用含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸後，於其尿液所含該毒品達行政院公告之濃度值即50ng/mL以上而仍駕駛動力交通工具行駛於公眾通行之道路上，核其如事實欄二所示行為，係犯刑法第185條之3第1項第3款之駕駛動力交通工具而尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上罪。㈡罪數：
被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈢刑之減輕事由：
1.被告已著手販賣第三級毒品行為，因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告此部分犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、本院審理時均自白本件販賣第三級毒品未遂犯行，爰就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項所稱被告「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則係法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，是由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。然因毒品危害防制條例第17條第1項係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將此不利益歸於被告承擔（最高法院113年度台上字第1219號判決參照）。查被告於114年12月26日新北市政府警察局新莊分局偵查隊詢問時，已詳細指認本案其供販賣之上開含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸之來源為蔡ＯＯ（真實姓名年籍詳見63095號卷第165頁正反面，下稱蔡ＯＯ，因其在偵查中，不宜揭露其全名），且被告提供其所駕駛車輛之行車紀錄器錄影畫面明確顯示被告於114年12月7日凌晨0時許，在彰化縣花壇鄉與蔡ＯＯ所指派之人（下稱小蜜蜂）見面拿取含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸之過程，且該畫面清晰攝得蔡ＯＯ指派之人（俗稱小蜜蜂）所駕駛車輛之車牌號碼（63095卷第158頁反面），此外被告亦指認扣案手機內其與蔡ＯＯ以LINE聯繫交易毒品之訊息（63095卷第169-176頁反面）及其將購買彩虹菸之價款匯入蔡ＯＯ指定銀行帳戶之交易紀錄擷圖（63095卷第158頁反面），警方亦根據被告之供述調取上開小蜜蜂所駕駛之車輛詳細資料（63095卷第158頁反面）、該車輛於114年2月7日之行車軌跡（63095卷第177頁）、蔡ＯＯ之國民身分證相片及個人戶籍基本資料（63095卷第193-195頁）。
是新北市政府警察局新莊分局雖稱該局目前仍查緝被告供述之毒品來源，目前尚未查獲其他共犯或正犯，待查獲到案再行函復本院，有該局115年3月25日新北警莊刑字第11592958773號及所附職務報告在卷可考（本院卷第79-81頁）。然被告不僅於114年12月26日警詢時明確指認其毒品上游蔡ＯＯ之真實身分，並提供蔡ＯＯ指派小蜜蜂將彩虹菸交付被告時之行車紀錄器錄影畫面、其與蔡ＯＯ聯繫拿取彩虹菸之通訊紀錄擷圖、將購毒款項匯入蔡ＯＯ指定銀行帳戶之交易紀錄，顯已供出其毒品來源之充分、具體且翔實之各項事證，自不能因偵查機關仍須對被告提供之線索實施通訊監察、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或檢警怠於積極偵查，而遽將目前仍未查獲蔡ＯＯ或其指派之小蜜蜂之不利益歸於被告承擔。揆諸前揭說明，本件被告既已供述其毒品來源為蔡ＯＯ，並提供上開眾多具體明確之物證，警方亦根據被告之供述調取蔡ＯＯ之戶籍資料及上述小蜜蜂駕駛車輛之車籍資料，自應從寬認定本件已因被告供述其毒品來源，因而查獲其他正犯即蔡ＯＯ，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定規定減輕其刑（本院審酌被告販賣含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸之數量非少，價金亦不低，其行為嚴重危害社會治安，不應免除其刑）。綋
4.被告同時有上開3種刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項規定，應先依較少之數減輕之，再遞減之。㈣本案無刑法第59條規定之適用餘地：
刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑。」該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告著手販賣含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸多達10包，約定之價金高達35,000元，且其行為戕害他人身心健康，危害社會秩序，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，且其所犯販賣第三級毒品未遂罪依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，亦無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形，是被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，自無刑法第59條之適用餘地。從而，被告及辯護人請求依刑法第59條規定再酌減被告之刑乙節，委無可採。㈤爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟著手販賣含第三級毒
品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸以牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，又明知施用含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮後尿液所含毒品達行政院公告之濃度值以上者，不得駕駛動力交通工具，仍施用含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸後駕駛自用小客車從彰化縣花壇鄉其住處北上至新北市三重區，危害公眾往來交通安全，兼衡被告著手販賣第三級毒品之數量及價金，及其自陳高職畢業之智識程度、目前從事物流業、家庭經濟狀況勉持（本院卷第133頁），暨犯後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復審酌被告所犯上開2罪之罪名、犯罪手段及侵害法益之性質均不同，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，爰就被告所犯上開2罪所處之刑，酌定如主文所示應執行之刑。
㈥末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知悔悟，並提供具體事證積極配合警方偵辦其毒品上游，且被告自114年12月7日起經羈押，迄115年3月20日始具保獲釋，經此偵審程序之教訓，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，並依同條第2項第5款規定，命被告於判決確定後2年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：
1.扣案含α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸9包（共162支）及1包（共12支），均係被告供販賣而持有之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸再予宣告沒收。
2.扣案之行動電話（廠牌型號：iPhone 12 Pro；含SIM卡1張)1支，係被告所有、供事實欄一犯罪所用之物，業據被告供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官方鈺婷提起公訴及追加起訴，檢察官謝易辰到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 詹蕙嘉法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 115 年 8 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 30 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 2百萬元以下罰金；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第 54 條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第 1 項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，得併科 3 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 2 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。