臺灣新北地方法院刑事判決115年度原訴字第28號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 宋織駿公設辯護人 廖訟熙被 告 陳柄宏上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第118號），其等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文Ａ０３犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
Ａ０４犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案如附表編號3、5所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ０３知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，且經行政院衛生福利部公告為第三級管制藥品，製造或輸入須申請查驗登記，如非依藥事法相關規定製造之製劑，即為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓。亦明知劉○睿（民國00年0月生，姓名年籍均詳卷）為未成年人，竟基於成年人對未成年人轉讓偽藥之犯意，於114年2月4日22時許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號前，無償轉讓含有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包1包予劉○睿。
二、Ａ０４明知依托咪酯（Etomidate）、愷他命、氯甲基卡西酮分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所管制之第二級、第三級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，屬藥事法第20條第1款所規範之未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第二級毒品、第三級毒品之犯意，於114年2月6日1時許，在新北市○○區○○路○○○○○號碼000-0000號自用小客車內，無償轉讓不詳數量依托咪酯菸彈、愷他命1包及含有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包5包予Ａ０３。
嗣於114年2月6日7時39分許，Ａ０３駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載Ａ０４、少年劉○睿，行經新北市土城區廣福街68巷為警盤查，當場扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告Ａ０３、Ａ０４對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人即同案被告Ａ０３、少年劉○睿於偵查中所證內容大致相符，並有卷附【劉Ｏ睿】114年4月7日內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵卷第149頁）、【Ａ０３】新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第32至35頁）及照片、【Ａ０３】114年3月12日台北榮民總醫院毒品成分鑑定書
（一）（二）《AE709》（見偵卷第135、136頁）【Ａ０３】114年3月12日台北榮民總醫院毒品純度鑑定書（一）（二）《AE709Q》（見偵卷第137、138頁）、114年5月8日新北市政府警察局土城分局函暨附件廣福派出所員警職務報告、車輛辨識行車軌跡、少年劉Ｏ睿數位鑑識分析結果（見偵卷第144至148反面）可資證明，被告等之自白與事實相符，事證已甚明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所
稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查4-甲基甲基卡西酮、依托咪酯(113年11月27日行政院公告為第二級毒品)、愷他命、氯甲基卡西酮，均非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，又本案查獲如附表所示之物均無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品之資料，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是被告等本案所轉讓含4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮成分之咖啡包、含依托咪酯之菸彈、愷他命等，均係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。
㈡又按毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓依托咪酯、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。是行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品依托咪酯，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之構成要件，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。次按毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第3項為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告Ａ０３、Ａ０４所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另藥事法第83條第1項亦未處罰單純持有偽藥之行為，故不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。至於起訴書所載被告Ａ０３涉犯法條中有「混合二種以上毒品」等字樣，應屬贅載，犯罪事實、適用法條上，有關上揭毒品均認係「禁藥」，亦有誤會，已詳述如前，此均經公訴檢察官當庭更正或刪除，對被告等之答辯權利並無影響，均併此敘明。
㈢被告Ａ０４以一行為同時轉讓依托咪酯、愷他命及氯甲基卡西酮
，為想像競合犯，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈣刑之加重、減輕：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。其立法理由揭明：「在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路。」旨在針對是類案件性質，其案情比較隱密而複雜，證據蒐集、調查及犯罪事實認定相對困難，藉此優惠，鼓勵行為人及時悔悟，同時使偵、審程序較易順利進行，亦容易折服而告確定，兼收節省訴訟勞費之效。其立法目的與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性求諸於被告於偵、審程序中自白之事實，與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒品同屬禁藥而有所不同。且於法規競合之例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，不能再持所謂「基於法律整體適用不得割裂原則」，即認無系爭規定減輕其刑之餘地（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告等於偵查及本院審理時就本案轉讓偽藥犯行，均坦承不諱，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者
，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。被告Ａ０３本案雖轉讓偽藥給少年施用，惟依上開說明，尚無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，僅此敘明。
㈤爰審酌被告等無視國家對於偽藥、毒品之管制禁令，任意持
有、轉讓偽藥即第二級、第三級毒品依托咪酯、愷他命、氯甲基卡西酮等予他人，危害國民身體健康及社會風氣，並助長毒品流通，致生社會治安之風險，所為應予非難，兼衡被告Ａ０３前有持有、轉讓毒品及傷害等前科，被告Ａ０４則有施用毒品、贓物等前科，均素行不佳，此有卷附法院被告前案紀錄表可查，又渠等犯罪之動機、目的、手段、轉讓偽藥之數量、犯後業經坦承犯行之態度，暨其自陳高中、國中畢業之智識程度、目前從事之工作及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：扣案如附表編號3、5所示之物品，經檢驗結果，確含有如附表所示第三級毒品成分，此有114年03月12日台北榮民總醫院毒品純度鑑定書（一）（二）《編號AE709Q》（見偵卷第135至138頁）附卷可佐，又盛裝上開第三級毒品之包裝袋，內含上述第三級毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，與上開查獲之第三級毒品均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項之規定併予宣告沒收。其餘因鑑驗用罄之第三級毒品部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收，另附表編號1所示之第二級毒品業經本院於被告Ａ０３涉犯持有第二級毒品罪案件中宣告沒收，而編號2之電子菸亦非違禁物，編號4則與本案轉讓毒品無關，爰均不另予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，經檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 3 日
刑事第一庭 法 官 王綽光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 115 年 7 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 數量 所有人 備註 1 依托咪酯菸彈 1顆 Ａ０３ ⑴編號32，毛重：5.288公克。 ⑵檢出含第二級毒品依托咪酯之成分。 (另案已起訴持有第二級毒品-已沒收銷燬-本院114原簡114號） 2 電子菸主機 1支 Ａ０３ 編號33 3 愷他命 1包 Ａ０３ ⑴編號34，毛重：1.1722公克。 ⑵檢出含第三級毒品愷他命之成分。 4 毒品咖啡包 7包 Ａ０３ ⑴編號35至41，粉及藍色包裝袋，總毛重：29.11公克。 ⑵檢出含第三級毒品氯甲基卡西酮之成分，純質淨重為0.873公克。 5 毒品咖啡包 5包 Ａ０３ ⑴編號42至46，亮藍色包裝袋，總毛重：17.2公克。 ⑵檢出含第三級毒品氯甲基卡西酮之成分，純質淨重為0.4494公克。