臺灣新北地方法院刑事判決115年度審簡上字第34號上 訴 人即被 告 詹富山上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院民國115年1月23日所為之114年度審簡字第2046號第一審簡易判決（起訴案號：114年度偵字第35916號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
詹富山犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得電池壹顆沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、詹富山意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國114年6月9日上午7時許，在新北市○○區○○街00○0號，持客觀上足供兇器之一字起子，打開阮文決所有之車牌號碼0000000號電動二輪車腳墊塑膠蓋，竊取該車輛之電池1個（價值約新臺幣〈下同〉4,400元）得手，旋即騎乘車號000-000號普通重型機車離去。
二、案經阮文決訴由新北市政府警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述證據，檢察官、被告詹富山於審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，且均與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告詹富山固坦承有於上開時、地，以上開方法竊取告訴人阮文決所有之電池等事實，惟辯稱：一字起子不是兇器云云，然查：
(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱(見偵卷第4至5頁、第29頁、原審易字卷第29至31頁、本院卷第42頁、本院審判筆錄3頁)，核與證人即告訴人阮文決於警詢時所述相符(見偵卷第6頁)，並有監視器錄影翻拍照片6張在卷可稽（見偵卷第7至8頁），足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。
(二)刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院112年度台上字第2375號判決意旨參照）。查：被告於警詢、偵查均自陳：
我用一字起子將電動車腳墊的塑膠蓋打開，將裡面的電池拿走等語（見偵字卷第4頁背面、第29頁），是被告既得以該一字起子打開電動車腳踏板之塑膠墊，顯見該一字起子與一般通用之前端尖銳且為金屬製品之一字起子無異，顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，揆諸上開最高法院判決說明，堪認係具有危險性之兇器無誤。故被告辯稱其行竊時所用之一字起子並非兇器云云，尚無可採。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
(二)刑法第321條加重竊盜罪之最輕法定刑為有期徒刑6月，刑責非輕，而竊盜犯罪之原因動機不一，犯罪情節亦未盡相同，危害社會治安及他人財產法益之程度更有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法契合被告破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告所為攜帶兇器竊盜犯行，損及他人財產權，固應非難；惟被告始終坦承上開犯行，且其所竊取之電動二輪車電池價值約4,400元（見偵字卷第6頁背面），價值尚非甚高，被告於警詢時即表明與告訴人和解之意願（見偵字卷第5頁），原審並已安排雙方進行調解，惟因告訴人未到庭以致被告未能與告訴人調解賠償損害（見原審易字卷第23至25頁，告訴人於本院審理時則表示因須請假而不想到庭，見本院卷第21頁公務電話紀錄表），又被告行竊所使用犯罪工具一字起子，客觀上雖足以傷害人之身體，然並未對他人造成生命、身體之實際危害，犯罪情節及所生損害程度尚屬輕微，酌以本案所犯之刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定本刑為6月以上、5年以下有期徒刑，以被告犯罪情節與該罪名之法定刑相較，縱對其處以最低刑度即有期徒刑6月，仍有情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，以符刑罰之相當性原則。
三、撤銷改判、量刑及沒收之理由：
(一)原審認本件被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告雖攜帶兇器而為竊盜犯行，損及他人財產權，然考量被告始終坦承上開犯行，且其所竊取之電動二輪車電池價值尚非甚高，被告並於警詢時即表明賠償告訴人之意願，惟因告訴人未於原審調解程序時到庭，以致被告未能與告訴人調解賠償損害，又被告行竊所使用犯罪工具一字起子，客觀上雖足以傷害人之身體，然並未對他人造成生命、身體之實際危害，犯罪情節及所生損害程度尚屬輕微，酌以本案所犯之刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定本刑為6月以上、5年以下有期徒刑，以被告犯罪情節與該罪名之法定刑相較，仍得認為縱使就被告前開犯行科以上開法定最輕刑度，仍嫌過重，在客觀上尚足以引起一般同情，衡情不無可憫，而有刑法第59條之適用，原判決未與審究，尚有未洽。被告上訴意旨否認一字起子為兇器，並請求從輕量刑云云，雖無可取，然原審有上開可議之處應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告時值青壯、非無謀生能力，竟不思以正途賺取錢財，貪圖不法利益而為本案犯行，其犯罪之動機、目的及手段均無可取，所為應予非難；兼衡被告之素行（見本院卷附被告前案紀錄表）、智識程度（見原審易字卷第11頁個人戶籍資料）、於本院審理中自陳目前無業，須在家中照顧中度殘障之二哥之家庭經濟狀況，及其竊取財物之價值、犯行對告訴人所生之危害程度、犯後始終坦承犯行，並表明與告訴人和解之意願，惟因告訴人未於原審調解程序到庭，以致被告未能與告訴人調解賠償損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(三)沒收部分：
1、被告持以遂行上開竊盜犯行所用之一字起子1支，雖為其所有供犯罪所用之物，惟並未扣案，且被告於原審中供稱已經不見了等語（見原審易字卷第31頁），又該物非屬違禁物或絕對義務沒收之物，且替代性高，不宣告沒收，亦不致於對社會危害或再供犯罪使用產生實質重大影響，並衡酌避免徒增執行沒收困難，認沒收欠缺刑法重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收，附此敘明。
2、被告為本案犯行所竊得之電動車之電池1個，屬其犯罪所得，未據扣案，亦未實際合法發還告訴人，且無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，爰依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官許智鈞於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 26 日
刑事第二十五庭 審判長法 官 白光華
法 官 黃耀賢
法 官 趙悅伶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳庭禮中 華 民 國 115 年 8 月 26 日附錄本案論罪法條：
中華民國刑法第321條第1項犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。