臺灣新北地方法院刑事判決115年度審易字第2567號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張維珊選任辯護人 楊閔翔律師
王嘉涓律師廖偉真律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第13223號），因被告於準備程序中對被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文張維珊犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
事 實
一、本案犯罪事實及證據，除下列事項應予更正、補充外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：
㈠起訴書犯罪事實欄一第1行「基於轉讓第三級毒品之犯意」之
記載，應補充更正為「明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並屬藥事法第20條第1款所規範之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意」；第5行「陳禹丞（涉犯販賣毒品未遂罪嫌，另經本署檢察官提起公訴）」之記載，應補充為「陳禹丞（所為販賣毒品未遂罪，業經本院以114年度訴字第694號判決判處罪刑）」。
㈡證據部分補充「被告張維珊於本院準備程序、審理時之自白
」。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三
級毒品，並為管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。查被告轉讓與證人陳禹丞之愷他命為白色結晶狀(偵卷第58頁)，顯非注射液形態，揆諸前揭說明，並非合法取得，應屬藥事法第20條第1款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。⒉又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥
事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上或成年人對未成年人為轉讓行為，而依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一者，仍輕於藥事法第83條第1項之法定本刑，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
⒊核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事
法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，自無轉讓偽藥之高度行為吸收持有偽藥之低度行為而不另論罪之問題，併此敘明。至公訴意旨雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之社會基本事實應屬同一，而不妨礙被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。㈡刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，仍有前開減輕其刑規定之適用，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨參照）。被告就本案轉讓偽藥即第三級毒品愷他命犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉按刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、
背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。本案被告轉讓偽藥即第三級毒品之行為，助長毒藥物在社會上之流通性，對於社會治安及國民健康危害非輕，且其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，又被告所犯業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，客觀上不足以引起一般人同情，自無顯可憫恕、縱科以減輕後之最低度刑猶嫌過重可言，自無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，辯護人此部分主張，尚難憑採。
㈢爰審酌被告明知愷他命對於人體健康具危害性，向為政府嚴
令禁絕轉讓，竟漠視法令禁制，無償轉讓他人，並助長偽藥流通，致生社會治安之風險，所為應予非難；兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓偽藥之數量、犯後坦承犯行之態度，暨被告自陳之智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本案被告所犯之轉讓偽藥罪，因其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，並非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，並不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑為有期徒刑6月以下，依刑法第41條第3項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。
至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，附予敘明。㈣不予緩刑之說明：
辯護人雖請求對被告為緩刑之宣告，惟按：受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而認為以暫不執行為適當時，始得為之，刑法第74條規定甚明。
所謂受有期徒刑以上刑之宣告，祇須受刑之宣告為已足，是否執行在所不問（最高法院90年度台上字第1998號判決意旨參照）。經查，被告前因販賣第三級毒品案件，經本院於115年4月30日以115年度訴字第199號判決處有期徒刑1年10月，緩刑5年，有上開判決書及法院前案紀錄表在卷可稽，足見被告於本案判決前，曾因故意犯罪受前案有期徒刑以上刑之宣告，核與緩刑要件不符，自無從宣告緩刑，併此指明。
三、沒收陳禹丞為警扣案之上開第三級毒品愷他命1包，雖係本案被告轉讓予陳禹丞之偽藥，然並非於本案所扣得，且屬另案陳禹丞被訴販賣第三級毒品未遂案件之重要證物，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官羅雪舫偵查起訴，由檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
刑事第二十八庭 法 官 詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃姿涵中 華 民 國 115 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。