臺灣新北地方法院刑事判決115年度審訴字第247號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 曾靜梅上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第7398號），被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文曾靜梅犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第1行至第5行應更正為「曾靜梅知悉愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，且經衛生福利部公告為第三級管制藥品，製造或輸入須申請查驗登記，如非依藥事法相關規定製造之製劑，即為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥及第三級毒品之犯意，...」，及證據部分補充「被告曾靜梅於本院之供述」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條第2項規定之第三級管制藥品，未經衛生福利部核准，不得擅自製造、輸入、販賣或轉讓，又我國目前核准含有愷他命成分之合法藥品，其劑型均為「注射液」，並無粉末或結晶狀之製劑，而本案為警查扣之愷他命，為白色晶體狀（見卷附臺北榮民總醫院113年10月29日北榮毒鑑字第AC365號毒品成分鑑定書及扣案物照片），顯非合法藥廠所製造，卷內復無積極證據足認該毒品係自國外未經核准擅自輸入之「禁藥」，依罪疑唯輕原則，應推定為國內未經核准擅自製造之藥品，而屬藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」。
⒉被告無償轉讓第三級毒品愷他命之行為，係以一行為同時
觸犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。兩罪屬法規競合，而藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑則為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」，兩者相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，是依重法優於輕法之法理，本案應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
⒊是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被
告轉讓前持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓「禁藥」罪，惟本案扣案之愷他命並無證據證明係未經核准擅自輸入之禁藥，應認屬國內未經核准擅自製造之「偽藥」，已如前述，公訴人認被告所為係犯轉讓禁藥罪，容有誤會，惟因轉讓偽藥與轉讓禁藥，均同為藥事法第83條第1項所規範處罰之範疇，條項完全相同，且侵害同一社會法益，其起訴之基本社會事實同一，本院僅須於理由中予以敘明並逕為更正即可，尚無庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，附此敘明。
㈡科刑：
⒈被告對於本案轉讓第三級毒品愷他命之犯行，於偵查及本
院審理時均坦承不諱，雖本案經法規競合比較之結果，應適用較重之藥事法第83條第1項論處，惟基於罪刑相當原則，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以
戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制，無償轉讓他人吸食，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，所為應予非難。兼衡被告甫因轉讓偽藥罪，經臺灣桃園地方法院於112年12月6日，以111年度訴字第1005號判決判處有期徒刑5月（見卷附法院前案紀錄表），仍不知警惕，於113年5月4日再犯本案，復考量其犯罪之動機、目的、手段、情節，及被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：扣案白色晶體1包（含包裝袋1個，驗餘淨重0.4348公克），經送驗結果，檢出第三級毒品愷他命之成分乙節，有臺北榮民總醫院113年10月29日北榮毒鑑字第AC365號毒品成分鑑定書1份在卷可考，屬違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之包裝袋，其上殘留有上述毒品且無法析離，爰併予宣告沒收。至鑑驗用罄部分業已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳君彌偵查起訴，由檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第二十四庭法 官 鄭淳予以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 林有象中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
115年度偵字第7398號被 告 曾靜梅上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、曾靜梅明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，並屬衛生福利部所公告之管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥及第三級毒品之犯意，於民國113年5月4日19時前之某時，在新北市○○區○○路0段000巷000弄00號2樓之201室之居所內，無償轉讓第三級毒品愷他命約1克予涂俊豪施用。嗣經警為查緝涂俊豪另案犯行前往上址，經涂俊豪同意進入上開居所，當場查獲愷他命1包，復經警得涂俊豪同意採集尿液送驗，送驗結果呈現愷他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告曾靜梅於警詢及偵訊時之自白 被告坦承購買愷他命後放置在上開居所內，默示同意證人涂俊豪施用，證人涂俊豪遂於上開時、地，施用被告所有之第三級毒品愷他命約1克之事實。 2 證人涂俊豪於警詢、偵訊中具結之證述 證明全部犯罪事實。 3 新北巿政府警察局三峽分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院113年10月29日北榮毒鑑字第AC365號毒品成分鑑定書各1份、現場及扣案毒品照片5張 證明員警在上開居所扣得愷他命1包（驗餘淨重0.4348公克）之事實。 4 證人涂俊豪自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司113年5月27日濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：0000000U0268號）各1份 證明證人涂俊豪於113年5月4日20時19分經警採尿送驗後，送驗結果呈現愷他命陽性反應之事實。
二、按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓行為之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而現行藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷，最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。又因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之關係存在，附此敘明。
三、至扣案之愷他命1包，經送驗後檢出第三級毒品愷他命成分，核屬違禁物，請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 115 年 3 月 20 日 檢 察 官 陳君彌