臺灣新北地方法院刑事判決115年度審訴字第381號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 杜政衛上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第37929號），被告於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序意旨，並聽取當事人意見後，本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文杜政衛持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
扣案第二級毒品依托咪酯及美托咪酯壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重玖拾陸點捌肆壹壹公克）、含第二級毒品依托咪酯之菸彈參顆均沒收銷燬。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第2行補充「...，亦屬藥事法所規範之藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事法第20條規定之偽藥，...」、犯罪事實欄㈠第3行補充更正為「第二級毒品依托咪酯、美托咪酯1包（驗餘淨重96.8411公克）」、犯罪事實欄㈡第1行補充更正為「基於轉讓偽藥及第二級毒品之犯意，...」，及證據部分補充「被告杜政衛於本院之供述」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：㈠論罪：
⒈查依托咪酯業經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第2款所定之第二級毒品；亦屬藥事法規範之藥品，未經衛生福利部核准，不得擅自製造、輸入、販賣或轉讓；我國目前核准含有依托咪酯成分之合法藥品，其劑型多為注射液，本案扣案之依托咪酯（摻於煙彈中），顯非合法藥廠所製造，卷內復無積極證據足認該毒品係自國外未經核准擅自輸入之「禁藥」，依罪疑唯輕原則，應推定為國內未經核准擅自製造之藥品，而屬藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」。
⒉被告無償轉讓第二級毒品依托咪酯之行為，係以一行為同
時觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。兩罪屬法規競合，而藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，兩者相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，是依重法優於輕法之法理，本案應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。
⒊是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第4項之持
有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨就起訴書犯罪事實欄㈡所為，雖未論及被告亦涉犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，僅認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟因二者起訴之基本社會事實同一，且本院已於審理時當庭告知此部分罪名，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡科刑：
⒈被告對於本案轉讓第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理
時均坦承不諱，雖本案經法規競合比較之結果，應適用較重之藥事法第83條第1項論處，惟基於罪刑相當原則，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以
戕害人之身體健康，竟漠視法令禁制，持有逾量之毒品，並無償轉讓予他人吸食，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，所為應予非難。兼衡被告甫於民國114年3月18日，因涉嫌販賣第三級毒品愷他命案件，為警查獲，有臺北市政府警察局信義分局114年3月19日北市警信分刑第0000000000號移送書1紙在卷可考，仍不知警惕，於114年7月11日再犯本案，復考量其犯罪之動機、目的、手段、情節，及被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收：扣案米白色粉末1包（含包裝袋1個，驗餘淨重96.8411公克），經送驗結果，檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之成分；菸彈3顆，則檢出第二級毒品依托咪酯之成分等節，有臺北榮民總醫院114年9月5日北榮毒鑑字第AH855號毒品成分鑑定書1份在卷可考，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝袋1個及菸彈3顆，因其上殘留有上述毒品且無法析離，爰併予宣告沒收銷燬。
至鑑驗用罄部分業已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官王凌亞偵查起訴，由檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第二十四庭法 官 鄭淳予以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 林有象中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。附件臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵字第37929號被 告 杜政衛上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、杜政衛明知依托咪酯、美托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯意，於民國114
年7月11日11時20分許前某時許，於不詳地點，經真實姓名年籍不詳之暱稱「王小花」交付美托咪酯1袋（毛重99.05公克）後持有之。
㈡基於轉讓依托咪酯之犯意，於114年7月11日上午8時許，在新
北市○○區○○路000號歐遊國際連鎖精品旅館-新莊店515號房內，將依托咪酯菸彈1顆放置於桌上，容任陳詠萱自行拿取施用之方式，無償轉讓依托咪酯予陳詠萱施用1次，遂行轉讓犯行1次。嗣於114年7月11日11時20分許，在新北市○○區○○路000號歐遊國際連鎖精品旅館-新莊店515號房，經警持搜索票進行搜索，扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告杜政衛於警詢時及偵查中之自白 坦承有將依托咪酯菸彈放置於上開地點桌上之事實。 2 證人陳詠萱於警詢時及偵查中之證述 佐證被告知悉其有施用依托咪酯菸彈之行為，且將依托咪酯菸彈放置於旅館桌上容任其使用之事實。 3 新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片1份 佐證證人陳詠萱持有依托咪酯菸彈1顆之事實。 4 員警密錄器畫面截圖1份、新北市政府警察局新莊分局員警職務報告1份、檔案光碟1張 佐證美托咪酯粉末於上開時第在被告駕駛之車號000-0000號自用小客車中央扶手置物籃扣得之事實。 5 臺北榮民總醫院114年9月5日北榮毒鑑字第AH855號、第AH855-Q號毒品成分鑑定書 佐證證人陳詠萱持有依托咪酯菸彈1顆，經檢出依托咪酯成分；美托咪酯粉末純質淨重為43.6123公克之事實。
二、核被告所為，於犯罪事實一㈠係違反毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上者罪嫌；於犯罪事實一㈡係違反毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌。持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，是被告施用第二級毒品罪嫌，不另論罪，附此敘明。被告於偵查中已自白犯行，若審理中亦自白，就犯罪事實一㈡犯行請依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
三、沒收：扣案如附表編號3所示之依托咪酯菸彈1顆，為供被告犯罪所用之物，不問屬於被告與否，請依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號1、2之依托咪酯菸彈2顆及美托咪酯粉末1包，請依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號4至6之手機，均無證據可佐與本案有關，是不另聲請沒收。
四、至報告意旨另認被告於犯罪事實一㈠部分，亦涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。訊據被告固坦承扣案之第二級美托咪酯粉末置於上開車輛內等語，惟均堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，被告辯稱：是「王小花」掉在車上，「王小花」拿來賣我，我有叫他拿回去，結果他掉在我車上沒拿走等語。經查，本案除扣得美托咪酯粉末毛重99.05公克外，僅扣得依托咪酯菸彈3顆，且依托咪酯菸彈經檢驗結果僅有依托咪酯成分，美托咪酯粉末經檢驗結果為依托咪酯及美托咪酯成分等情，此有臺北榮民總醫院114年9月5日北榮毒鑑字第AH855號毒品成分鑑定書1份在卷可考，是被告持有上開菸彈2顆之成分與美托咪酯粉末並非一致，尚難僅憑此被告持有上開毒品之外觀，可推認被告已有製造行為或基於意圖販賣之主觀犯意而持有上開毒品之罪嫌。又經警勘驗被告手機，其內容均並無提及販賣毒品情事等情，此有新北市政府警察局新莊分局114年10月28日新北警莊刑字第1144052562號函文1份在卷可考，且本件並未扣得分裝毒品之分裝袋、電子磅秤、被告販售毒品與他人之現金、帳冊等，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按。另本案並無實施通訊監察，是本案除扣案之毒品外，並無其他積極證可認被告持有上開扣案毒品，係為供販賣而持有。是被告辯稱扣案毒品依托咪酯菸彈係供己施用，美托咪酯粉末並非意圖販賣而持有等語，尚非全然無稽，是要難僅以扣案之美托咪酯粉末高達99公克，即遽以推論被告係為供販賣而持有，並以意圖販賣而持有第二級毒品罪責相繩。是被告所為核與意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌之要件有間，自難遽以上開罪嫌相繩。惟此部分若成立犯罪，因與上揭起訴之犯罪事實，為基本社會事實同一，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 12 月 17 日
檢 察 官 王凌亞附表編號 品名 鑑定結果 1 毒品美托咪酯1袋 依托咪酯及美托咪酯 2 依托咪酯菸彈2顆（杜政衛） 依托咪酯 3 依托咪酯菸彈1顆（陳詠萱） 依托咪酯 4 Iphone手機（深灰） - 5 Iphone手機（淺灰） - 6 VIVO手機（藍色） -
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，猶違犯本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，顯見被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，並恣意轉讓第二級毒品予他人，所為應予非難。並審酌被告自始均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、持有及轉讓毒品種類及數量，及其自陳之智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案米白色粉末1袋（含包裝袋1個，驗餘淨重96.8411公克），檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯之成分，菸彈3顆，則檢出第二級毒品依托咪酯之成分，有臺北榮民總醫院114年9月5日北榮毒鑑字第AH855號毒品成分鑑定書、第AH855-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之包裝袋，其上殘留有上述毒品且無法析離，爰併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分業已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段（僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官鍾雅均偵查起訴，由檢察官廖姵涵到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
刑事第二十四庭法 官以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀
書記官 林有象中 華 民 國 115 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第139條：損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。