臺灣新北地方法院刑事判決115年度易字第19號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 劉展綸
張展誠上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第54176號），本院判決如下：
主 文Ａ０７共同犯成年人故意對少年犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯成年人故意對少年犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役玖拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得來一客泡麵壹箱，與Ａ０２共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。未扣案之犯罪所得寶亨9號香菸壹包沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
Ａ０２共同犯成年人故意對少年犯竊盜罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得來一客泡麵壹箱，與Ａ０７共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０７（民國93年生）、Ａ０２（92年生）均為成年人，其等與少年許○弦（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）為朋友關係，其等均明知許○弦為12歲以上未滿18歲之少年，竟利用許○弦在址設新北市○○區○○街00號全家超商樹林日新門市（下稱上開超商）內擔任門市店員之機會，共同或由Ａ０７單獨為下列犯行：
㈠Ａ０７與Ａ０２共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡
，於113年3月19日上午1時31分許，在上開超商店門口外，徒手竊取放置於該處，由許○弦管領之來一客泡麵1箱（下稱本案泡麵），得手後即將本案泡麵搬至不詳友人住處。
㈡Ａ０７意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，另於同日
上午3時47分許至上開超商內，向許○弦佯稱：已經付款了等語，致許○弦陷於錯誤，因而交付商品寶亨9號香菸1包（下稱本案香菸）。嗣因上開超商店長Ａ０１於113年4月20日盤點時，發現商品庫存數量有異，且帳款未入帳，經報警處理，始悉上情。
二、案經Ａ０１訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告Ａ０７、Ａ０２對本院提示之卷證，表示同意有證據能力（見本院卷第36頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第106至108頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，揆諸上開規定，自均有證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
令程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告Ａ０７固坦承其於本案案發時知悉許○弦未成年，且其於113年3月19日上午1時30分許有與被告Ａ０２一同前往上開超商，並於同日上午3時47分許再次前往上開超商，並拿取本案香菸之事實，惟矢口否認有何竊盜及詐欺取財犯行，辯稱：我沒有拿本案泡麵，本案香菸則是循一般正常超商購物交易模式，我拿錢給許○弦幫我結帳，我也有拿到紙本發票等語；被告Ａ０２則對於上揭竊盜犯行坦承不諱。經查：
㈠被告Ａ０７、Ａ０２於113年3月19日上午1時30分許一同前往上開超
商，被告Ａ０７並於同日上午3時47分許再次前往上開超商，並拿取本案香菸等情，業據被告Ａ０７、Ａ０２自承在卷（見偵卷第15至17、19至22、67至73頁、本院卷第35頁），並有證人即上開超商店員許○弦於警詢及偵查之陳述在卷可稽（見偵卷第11至13、23至25頁），且有上開超商監視器畫面擷圖存卷可查（見偵卷第33至34頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡犯罪事實欄一、㈠部分：
證人即同案共犯Ａ０２於警詢、偵查及本院審理中證稱：我跟Ａ０７於113年3月19日上午1時31分許有去上開超商，當時店員是許○弦，本案泡麵就放在店門口外，是來一客肉骨杯麵，我跟Ａ０７直接搬走本案泡麵，是Ａ０７搬的，我在一旁，我們沒有進去店內跟許○弦結帳，許○弦當時人在店內，他應該是不知情，我們之後就把本案泡麵搬去在日新街之友人住處等語（見偵卷第15至17、71頁、本院卷第86至93頁）。證人即上開超商店員許○弦於本院審理中亦證稱：我於113年3月19日凌晨在上開超商工作，Ａ０７、Ａ０２於上午1時30分許，有進來上開超商，當時店門口放有本案泡麵，當天晚上Ａ０７、Ａ０２沒有進來結帳，我也不知道他們有拿走本案泡麵，是一直到我下班去該日新街友人住處找他們時，才看到多了一箱泡麵等語（見本院卷第94至97頁）。復參以本案商品庫存數差異表，上開超商之庫存確有短少「來一客京燉肉骨杯麵」10個，此有上開商品庫存數差異表存卷可查。互核上揭事證，可知被告Ａ０７、Ａ０２確於113年3月19日上午1時30分許前往上開超商，並在未結帳之情形下，即自行取走本案泡麵等情，洵堪認定。
㈢犯罪事實欄一、㈡部分：
1.證人即上開超商店員許○弦於本院審理中證稱：我當天有交付寶亨9號香菸1包給Ａ０７，寶亨有分很多種類，9號應該是AP
PLE MOJITO，Ａ０７當下稱他有把錢放在櫃台，但是我不知道，我有問Ａ０７說「你確定你有付嗎？」，Ａ０７說「有」，我是一直到後來才知道店裡有少這一筆菸的帳等語（見本院卷第100至101頁）。而上開超商之寶亨MOJITO經盤點後，現有量與盤點前庫存數相比短少1包之情，亦有上開超商商品庫存數差異表存卷可查。並核以被告Ａ０７於警詢及偵查中供稱：113年3月19日那天，我有去上開超商拿寶亨9號香菸，是許○弦親手交給我的，許○弦跟我說他已經結帳好了，我也有給許○弦錢等語（見偵卷第20、69頁），已足認被告Ａ０７於113年3月19日上午3時47分許，確有在上開超商向許○弦告知已經支付款項等語後，由許○弦交付本案香菸與被告Ａ０７。
2.被告Ａ０７雖以上詞置辯，然其所辯除與上揭證人許○弦所述不符外，且衡諸現今便利超商之一般商品交易型態，均遵循「一手交錢一手交貨」之即時結帳模式，衡情並無消費者已踐行支付對價之程序，而店員卻未予過刷條碼結帳並收受登帳之理。則倘被告Ａ０７當時係循通常交易模式在上開超商購買本案香菸，應無商品經盤點後數量與盤點前庫存數不符之理，足認被告前揭所辯顯不合常情，係屬事後卸責之詞，實難憑採。應以證人許○弦前揭所證述被告佯稱已付款而使其交付本案香菸與被告Ａ０７為可信。
㈣至公訴檢察官雖聲請傳喚證人即上開超商店長Ａ０１，欲證明被
告Ａ０７、Ａ０２是否與許○弦共同業務侵占本案商品，然證人Ａ０１經本院合法傳喚而未到庭，且其於警詢中已陳稱：我是於113年4月20日盤點時發現商品短少，後調閱店內監視器後發現許○弦有讓其友人（即被告2人）未結帳即拿取店內商品等語（見偵卷第24頁），是證人Ａ０１於本案案發時並未在場，未親自見聞案發過程，自無從透過對其交互詰問而釐清上揭事項，且本案犯罪事實業經本院認定如前，而無調查之必要，併此敘明。
㈤綜上，被告Ａ０７前開所辯，尚難憑採。本案事證明確，被告Ａ０
７、Ａ０２上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之「成年
人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至2分之1」之規定，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議參照）。查被告Ａ０７係00年00月生、被告Ａ０２係00年0月生，行為時均係已滿18歲之成年人，另許○弦則係00年0月生，案發時係未滿18歲之少年，有其等個人基本資料查詢結果在卷可稽（見偵卷第43、49、55頁）。而被告2人於本院準備程序時均自陳：我於113年3月的時候就知道許○弦未成年等語（見本院卷第35頁），足見被告2人均明知許○弦為未滿18歲之少年，仍為本案犯行。是核被告Ａ０７、Ａ０２就犯罪事實
一、㈠所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第320條第1項之成年人故意對少年犯竊盜罪；被告Ａ０７就犯罪事實一、㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第339條第1項之成年人故意對少年犯詐欺取財罪。
㈡公訴意旨雖認被告2人就犯罪事實一、㈠、㈡所為，均係犯刑法
第336條第2項之業務侵占罪，然本案犯罪事實業經本院認定如前，依卷內事證尚難認定被告2人與許○弦有共同正犯關係，是公訴意旨就此部分容有誤會。惟侵占、竊盜、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益，基本社會事實同一，且本院已告知變更後之罪名，對被告2人刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
㈢被告2人就犯罪事實一、㈠之成年人故意對少年犯竊盜犯行，
有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告Ａ０７所犯上開成年人故意對少年犯竊盜罪、成年人故意對
少年犯詐欺取財2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認此部分應論以接續犯，亦有誤會，併此敘明。
㈤被告2人上揭所為，均係成年人故意對少年犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人法治觀念薄弱，不思
以正常途徑獲取財物，竟為本案犯行，缺乏守法精神及尊重他人財產法益之觀念，所為實有不該，應予相當之非難，並考量被告Ａ０７犯後否認犯行、被告Ａ０２坦承犯行，然均未與告訴人達成和解或調解之犯後態度，再兼衡其等犯罪動機、目的、手段、素行、犯罪事實一、㈠部分之犯罪分工，以及被告Ａ０７自述國中畢業、無業、無需扶養他人；被告Ａ０２自述高職畢業、從事保全，月收約新臺幣3萬2,000元，需撫養祖父母之智識程度及生活狀況（均被告2人於本院審理時自陳）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。且衡酌被告Ａ０７所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，定應執行之刑如主文所示。
四、沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。又各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負「共同沒收」之責（最高法院112年度台上字第4607號判決意旨參照）。
㈡被告Ａ０７、Ａ０２共同竊取之本案泡麵，及被告Ａ０７施用詐術所得
之本案香菸，均屬本案犯罪所得，且就本案泡麵部分，卷內查無證據足資認定被告2人實際分受情形，就此部分被告2人應負共同沒收之責，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就本案泡麵部分，宣告共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額；就本案香菸部分，在被告Ａ０７所犯罪名項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０５提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 王綽光
法 官 楊展庚
法 官 祝少廷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃莉涵中 華 民 國 115 年 7 月 15 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。