臺灣新北地方法院刑事判決115年度易字第527號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林陸豪
高維廷選任辯護人 彭彥勳律師
王韋竣律師林正椈律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第29577號），本院判決如下：
主 文林陸豪共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾參萬貳仟伍佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。
高維廷共同犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰柒拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。
事 實
一、高維廷於民國114年3月至同年5月10日係擔任胖鯨魚炸雞店(址設新北市○○區○○○路00○0號)之店長，負責之業務包含清點、保管營業額款項(營業額款項係置放在胖鯨魚炸雞店內之保險櫃【下稱本案保險櫃】，本案保險櫃之鑰匙由高維廷保管)，並向胖鯨魚炸雞店負責人陳文彥回報營業額情形，為從事業務之人；林陸豪為胖鯨魚炸雞店之前店長(任職迄114年3月，嗣由高維廷接替店長職位)，詎高維廷、林陸豪竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，先由高維廷於115年4月4日下午11時53分前某時將本案保險櫃之鑰匙交與林陸豪，並將胖鯨魚炸雞店後門之門鎖打開、靠在後門上之梯子搬開，俟胖鯨魚炸雞店打烊後，林陸豪於同日下午11時53分許從胖鯨魚炸雞店後門進入店內，持鑰匙打開本案保險櫃，擅自拿取本案保險櫃內之營業額即現金新臺幣（下同）26萬5,140元，旋即離開現場，高維廷、林陸豪以上開方式將該筆營業額款項共同侵占入己。嗣陳文彥發現上開款項不翼而飛，調閱監視器並報警處理，始悉上情。
二、案經陳文彥訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告高維廷、林陸豪(下合稱被告2人)以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告2人及被告高維廷之辯護人對各該證據能力均同意有證據能力(本院審易卷第第64頁，本院易字卷第55、140頁)，本院審酌上開證據方法於製作時之情況，尚無違法不當，應認以之作為證據應屬適當。
二、本案所引用之非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認均具有證據能力，得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告2人固坦承有為事實欄一所載之行為，惟均矢口否認
有何業務侵占犯行，被告高維廷辯稱：我坦承竊盜，本案不是侵占云云(本院易字卷第56頁)，其辯護人則為其辯護稱：
上開被告2人行為時，高維廷已下班並將營業額款項放入本案保險箱內，應認高維廷已將該等款項之持有回歸告訴人陳文彥，而喪失對營業額款項之支配狀態，故不成立業務侵占罪，且高維廷主觀上係為幫助林陸豪找告訴人麻煩，故應係成立竊盜罪之幫助犯云云(偵卷第247至252頁，本院易字卷第56頁)；被告林陸豪辯稱：我坦承竊盜，我行為時已經不是胖鯨魚炸雞店之員工了云云(本院易字卷第140頁)。經查，被告高維廷於115年4月4日為胖鯨魚炸雞店之店長，負責之業務包含清點營業額並將款項放入本案保險櫃，並保管本案保險櫃之鑰匙1支，被告2人有於事實欄一所載之時、地以事實欄一所載之方式共謀拿取本案保險櫃內之26萬5,140元，為被告2人所不爭執，且據證人即告訴人陳文彥於警詢、偵查中具結(偵卷第21至25、27至29、121至123頁)證述明確，並有監視器影像光碟1片暨翻拍照片10張、林陸豪穿著比對照片2張(偵卷第49至54頁)、高維廷書立之自白書1紙、離職同意書1紙(偵卷第47、101頁)、告訴人與高維廷之LINE對話紀錄截圖1份(偵卷第127至140、159至191頁)等件在卷可佐，且證人林陸豪並就被告高維廷之部分於偵查中具結(偵卷第211至217頁)、證人高維廷並就被告林陸豪之部分於偵查中具結(偵卷第145至154頁)證述明確，上開事實堪予認定。
㈡被告2人所為成立刑法第336條第2項之業務侵占罪⒈按刑法第336條第2項之侵占業務上持有物罪，以基於業務上
之關係而持有他人之物實行侵占為要件。所謂之業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆執行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作及輔助事務在內。此項附隨之事務，與其主要業務有直接、密切之關係者，即可包含在業務概念中，而認其屬於業務之範圍。經查，被告高維廷於偵查中自陳：我有本案保險箱之鑰匙，是因為陳文彥說他很忙，不一定每天會來三重的店內，通常一天營業結束後，我會把餐車上的錢點清，作帳填表格，確認當日的販賣品項，製作完表格後會以通訊軟體LINE回報給陳文彥，陳文彥不會每天來拿錢，有時候陳文彥是一次來拿好幾天的營業額；有時候是我等陳文彥到場後，我拿鑰匙打開本案保險箱將款項交付給陳文彥，有時候則是陳文彥自己到店裡拿錢，因為陳文彥有保險箱的密碼；115年4月4日我知道本案保險箱內有26萬多元，我也有跟林陸豪說，於是我同日下班後就將鑰匙交給林陸豪，當時林陸豪有說要找別人來偷錢，先分給偷的人一半，再分給我剩下的一半等語(偵卷第145至149頁)，故本案26萬5,140元之營業額款項既已依胖鯨魚炸雞店之店長代管流程而置入本案保險箱內，則被告高維廷非因偶然機會持有上開款項，而係因執行業務關係而持有之。且依被告高維廷所述，告訴人並非每日都會前往店內取走營業額款項，故將鑰匙交由擔任店長之被告高維廷保管，且有時告訴人欲取款時尚須與被告高維廷約定見面由被告高維廷取出交付，足見本案被告2人共謀拿取營業額款項之行為時雖屬被告高維廷之該日之下班時間，惟不論是上、下班時間，被告高維廷於擔任胖鯨魚炸雞店店長之期間，都負有本案營業額款項之保管責任，該等款項亦是屬於被告高維廷之實力支配下，為被告高維廷因擔任店長之業務所持有。是被告2人藉店鋪打烊、向告訴人清點帳款後，而為拿取上開款項之行為，毋寧係為降低遭查獲之風險，無從以本案係發生於下班時間而解消被告高維廷對該等款項之業務上持有關係，是被告高維廷之辯護人所辯，不足憑採。
⒉次查，被告林陸豪於偵查中亦自陳：115年4月4日我要去拿營
業額款項時，原本高維廷說本案保險箱沒有鎖，讓我直接進去店內拿錢，後來我發現本案保險箱有上鎖，我就去找高維廷拿本案保險箱鑰匙，再回店內拿本案保險箱內的錢等語(偵卷第213頁)，顯見被告2人係利用被告高維廷持有本案保險箱鑰匙之機會，才得以順利遂行本案拿取營業額款項之舉，亦彰顯被告2人所為係利用被告高維廷業務上持有本案營業額款項之機會，被告高維廷業務上持有本案營業額款項以所有人之地位自居，將保管該等款項之保險箱鑰匙交由被告林陸豪前往拿取款項，被告2人確有易持有為所有之侵占主觀犯意甚明。被告2人所為應該當業務侵占罪，被告2人及辯護人所辯難認有理由。
⒊至被告林陸豪固以其於本案案發時非店內員工，而辯稱不成
立業務侵占罪云云，惟按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行者，雖無特定關係，仍以正犯論，刑法第31條第1項定有明文，但此專指該犯罪，原屬於具有一定之身分或特定關係之人，始能成立之犯罪，而於有他人加入、參與其犯罪之情形，縱然加入者無該特定身分或關係，仍應同受非難，乃以法律擬制，視同具有身分之正犯，故適用時，應併援引刑法第31條及第28條，以示論擬共同正犯之所從出，亦即擴大正犯之範圍，使無此身分或特定關係之人，變為可以成立身分犯罪（最高法院104 年度台上字第1684號判決意旨參照）。刑法第336條第2項之業務侵占罪，屬因身分關係成立之罪，被告林陸豪雖無業務之身分，然其與具有業務身分之被告高維廷共同實施本案犯罪，揆諸上開說明，自仍應成立刑法第336條第2項之業務侵占罪，是被告林陸豪所辯不足為採。
㈢綜上，被告2人前揭所辯，委無足採。本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠所犯法條核被告2人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡共同正犯
依前開判決意旨及刑法第28條、同法第31條第1項規定，被告2人具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之減輕事由⒈被告林陸豪無刑法第31條第1項但書適用
因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條第1項但書定有明文。惟查，被告林陸豪雖非於本案時非胖鯨魚炸雞店之員工，對本案營業額款項不具業務持有之身分關係，然其係與被告高維廷共謀，且分擔將款項侵占入己之主要行為，可責性並無較被告高維廷低，經審酌後被告林陸豪無上開但書減刑之適用。
⒉刑法第59條⑴復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57
條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。查被告2人就事實欄一所示業務侵占行為固屬不該，惟所犯業務侵占罪之法定最低度刑為有期徒刑6月，不可謂不重，然審酌被告高維廷已實際賠償告訴人13萬元，有告訴人與被告高維廷父親於114年5月11日簽立之賠償款項收據(偵卷第197頁)在卷可證，此近告訴人受損金額之一半，且本案係由被告高維廷主動向告訴人表示保險箱有少錢之情形，並協助告訴人聯繫被告林陸豪，有告訴人與高維廷間之LINE對話紀錄截圖1份(偵卷第127至140、159至191頁)可佐，又被告高維廷於本案僅係提供被告林陸豪本案保險箱鑰匙之人，其參與程度非高，被告高維廷之犯罪動機係因與告訴人有工作上之不愉快而為，其惡性非大，犯後亦坦承所有行為，僅就法律適用之部分爭執，依本案犯罪情節等節綜合觀之，認對被告高維廷所為業務侵占犯行，科以該罪法定最低度刑，尚嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⑵至被告林陸豪固坦承所有行為，然其並未賠償告訴人，且係
本案主要行為者，案發後亦無積極補償或向告訴人致歉，又偵查中先稱係由被告高維廷將對話紀錄刪除，然經檢察官查看手機後發現被告林陸豪所述不實(偵卷第211至214頁)，並有林陸豪與高維廷之LINE對話紀錄翻拍照片(偵卷第223至245頁)在卷可佐，堪認被告林陸豪之犯後態度非佳，綜合被告林陸豪之動機、參與程度、本案犯罪情節等情，尚無量處最低刑度尤嫌過重之情，故無刑法第59條之適用。
㈣量刑
爰審酌被告高維廷於任職期間，不知克盡職責，反利用業務上之機會，與被告林陸豪將其持有之款項共同侵占入己，損害告訴人之財產權，被告2人之所為實屬不該；惟念被告2人犯後均就所為坦承不諱，僅爭執法律之適用，暨其等分別犯罪之目的、動機、手段及犯後態度，兼衡被告高維廷已實際賠償13萬元與告訴人，被告林陸豪固稱有意願調解，然其自陳與告訴人得保持聯繫(偵卷第217頁)，卻又無賠償告訴人之作為等情；參酌被告高維廷自陳大學畢業之智識程度、從事科技業技術師、經濟狀況勉持（本院易字卷第56頁）；被告林陸豪自陳國中畢業之智識程度、從事服務業、經濟狀況勉持（本院易字卷第141頁）及告訴人之意見(本院審易卷第57至59頁)、被告2人之素行，有法院前案紀錄表在卷可佐(本院易字卷第97至98、145至154頁)等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈤不予緩刑之說明
關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。本院考量被告2人迄未獲告訴人之原諒，認分別科處主文第1、2項所示之刑度已屬從寬，復查無被告2人有何可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，爰均不予緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。
㈡被告高維廷否認獲有犯罪所得，稱係由被告林陸豪所獨得等
語；被告林陸豪則辯稱僅獲有10萬元，其餘侵占款項為被告高維廷所獲等語，參酌上開判決意旨，則於此被告2人就犯罪所得分配狀況未臻明確時，本院應以均分之方式，計算被告2人分別之犯罪所得為13萬2,570元(計算式：26萬5,140元÷2=13萬2,570元)，至被告高維廷已賠償告訴人13萬元，則就其已實際賠償之部分依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收。故就被告2人尚未發還告訴人之犯罪所得，被告林陸豪為13萬2,570元，被告高維廷為2,570元，自均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。
本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，由檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 詹蕙嘉
法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳韋中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 15 萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。