臺灣新北地方法院刑事判決115年度智易字第40號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 邱翔裕上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（115年度調偵字第658號），於準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文邱翔裕犯著作權法第九十六條之一第二款違反規避防盜拷措施之技術不得提供公眾使用之規定罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟肆佰柒拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：邱翔裕於民國113年2月20日至114年10月10日間，基於為公眾提供規避防盜拷措施技術之犯意，未經著作權人日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）合法授權，在其位於新北市○○區○○街00巷0○0號住處內，使用電腦連結網路至蝦皮拍賣網站，登入其所申設使用之蝦皮拍賣網站帳號「klash.tw」開設「wii 全套 整套 整組 主機(完整中文化改機)--內建遊戲+贈送正版遊戲光碟(可玩gamecube遊戲片)」賣場（下稱本案賣場），刊登改機後Wii遊戲主機每臺售價新臺幣（下同）999元之販售訊息，此間經27人下單後，即將正版Wii遊戲主機植入改機軟體，以此技術（下稱本案規避技術）規避任天堂公司所採取之防盜拷措施而完成改機，並將前開改機後之Wii遊戲主機（內含本案規避技術）販售提供予前開27人使用。
二、證據：㈠被告邱翔裕於警詢、偵訊、本院審理中之自白。
㈡告訴代理人徐宏昇律師提出之刑事告訴狀及其出具之鑑定意見書。
㈢被告本案賣場網頁列印資料、蝦皮購物帳號「klash.tw」註冊申設資料、交易紀錄、蝦皮提領紀錄、通聯調閱查詢單。
三、論罪科刑：㈠論罪：
核被告所為，係犯著作權法第96條之1第2款違反規避防盜拷措施之技術不得提供公眾使用之規定罪。被告自113年2月20日至114年10月10日間對27人提供本案規避技術之27次行為，皆係利用本案賣場販售改機後之Wii遊戲主機而一再實施，各行為間獨立性薄弱，且係侵害同一著作權人之著作權法益，刑法評價上應視為數舉動接續施行之接續犯，論以包括之一罪。
㈡科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供本案規避技術係以販賣而牟利之手段，並非單純提供，且被告共為27次改機後之販賣行為，其實際不法所得每次獲利為499元，合計獲利僅為13,473元（詳如後述），數額非高，並考量被告自陳智識程度專科畢業，經濟狀況每月扣完房租能支配者約1萬元等語（見本院卷第59頁），且被告販賣所得係為謀生，觀諸被告之前案紀錄表，被告迄今尚未有經有罪判決確定之紀錄，素行尚可（見本院卷第13至14頁），兼衡被告犯罪後均坦承犯行之態度，惟至今尚未與告訴人達成和解，末審酌刑罰程度對被告未來社會復歸可能性，並綜衡其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠沒收新制犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍
」之兩階段計算法（或稱相對總額原則），亦即於前階段有無利得之審查時，只要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得，而直接利得的數額判斷標準在於沾染不法的範圍，若其交易自身就是法所禁止的行為，沾染不法範圍已及於全部所得，反之若是交易本身並非法所禁止，僅其取得的方式違法，沾染不法的部分則僅止於因其不法取得方式所產生的獲利部分，而非全部的利益；嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則的立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞（最高法院108年度台聲字第108號裁定意旨、最高法院111年度台上字第4003號判決意旨參照）。
㈡本案被告27次利用販售而提供本案規避技術之行為之犯罪所
得，被告之本案賣場上刊登每臺改機Wii遊戲主機售價999元，有被告本案賣場網站擷圖在卷可稽（見偵字卷第30頁），而依本院職權查詢本案賣場以觀，被告刊登未經改機Wii遊戲主機售價為每臺600至800元，有本院職權查詢被告本案賣場網站擷圖存卷可佐（見本院卷第61頁），此與被告於偵訊、審理時稱沒改機的每臺賣500元等語（見偵字卷第67頁反面、本院卷第49頁）未生明顯偏離，依自由證明，被告販售未經改機Wii遊戲主機之價格以其所稱之500元認定，應屬可採。而本案被告販售改機Wii遊戲主機，係透過將未經改機Wii遊戲主機加工植入改機軟體之技術為之，又販售未經改機Wii遊戲主機本身並未違反本案被告所涉法律，是於「有無利得」之審查，即沾染不法之範圍，僅有將原本Wii遊戲主機加工植入軟體而改機完成後販賣獲利之價差即每臺499元【計算式：999-500=499】，是以本案被告27次利用販售而提供本案規避技術之行為之犯罪所得共計應為13,473元【計算式：27×499=13,473】，並於「利得範圍」之酌定時，不予扣除犯罪成本。
㈢前開犯罪所得未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3
項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣至本案販售予27人使用之改機後Wii遊戲主機，為被告犯罪所
用之物，惟經販售後被告已對前開改機後Wii遊戲主機無所有權亦無事實上處分權，爰不依刑法第38條第2項、第4項宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察官陳昶彣到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第八庭 法 官 黃琪軒上列正本證明與原本無異。如不服本判決，得自本判決送達後起算20日內，向本院提出上訴書狀，並敘述具體理由，上訴於臺灣高等法院；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均應按他造當事人之人數，提出繕本）「切勿逕送上級法院」。如有告訴人或被害人，對於本判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，惟上訴期間仍以本判決送達檢察官後起算20日。
書記官 陳映孜中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄論罪科刑法條：
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處一年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣二萬元以上二十五萬元以下罰金：
一、違反第八十條之一規定者。
二、違反第八十條之二第二項規定者。