臺灣新北地方法院刑事裁定115年度聲更一字第23號聲 請 人 臺灣新北地方檢察署檢察官受 刑 人 張日上上列受刑人因數罪併罰有二裁判以上，聲請人聲請定其應執行之刑（115年度執聲字第632號），本院以115年度聲字第1118號為裁定後，受刑人不服提起抗告，經臺灣高等法院以115年度抗字第1171號裁定撤銷原裁定，發回本院更行審理，本院裁定如下：
主 文張日上犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖年伍月。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人張日上因犯竊盜案件，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第50條第2項、第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」刑事訴訟法第477條第1項定有明文。而所謂「該案犯罪事實最後判決之法院」，專指有審理事實職權之第一、二審法院而言，不包括第三審法院在內（最高法院104年度台抗字第144號、第281號裁定意旨參照）。次按第三審為法律審，除關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實外，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項亦定有明文。另非常上訴旨在糾正原確定判決適用法令之錯誤，原確定判決不利於被告者，其經非常上訴審認為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係替代原審為適法之判決，使違法者成為合法，原判決之確定日期並不生影響或變更，仍應以原判決確定日期為界定數罪併罰之時點（最高法院112年度台抗字第82號刑事裁定意旨參照）。經查，受刑人前因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以108年度易字第755號判決判處有期徒刑8月（下稱附表編號1所示判決），然該判決因誤論累犯而遭最高法院以114年度台非字第154號判決撤銷改判有期徒刑7月等情，有上開案號之判決書在卷可稽，依上開說明，非常上訴撤銷改判僅係代替原審為適法之判決，是附表編號21所示之犯行為本院所判決，故本院仍為最後事實審法院，對本案有管轄權，先予敘明。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第50條、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者依法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束；刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院94年度台非字第21號、113年度台抗字第556號裁定意旨參照）。
四、經查，受刑人於附表「犯罪日期」欄所示之時間，因犯竊盜、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，先後經判處如附表「宣告刑」欄所示之刑，均經確定在案，有法院前案紀錄表、上開案號之刑事判決各1份在卷可稽。又附表編號1所示判決與附表編號2至21所示判決嗣經本院以111年度聲字第1656號裁定定應執行有期徒刑9年6月，然附表編號1所示判決嗣經最高法院撤銷以114年度台非字第154號判決撤銷改判有期徒刑7月一情，已如前述，是前揭定應執行刑之裁定基礎已為變動，即有另定應執行刑之必要。本院審核受刑人所犯如附表所示之罪，均係於附表編號1所示判決確定日期前所為，認聲請為正當，應定其應執行之刑。又如附表編號1、5至11、14至16、21所示不得易科罰金之罪與附表編號2至4、12、13、17至20所示得易科罰金之罪，受刑人已同意檢察官聲請定其應執行刑，有定刑聲請切結書1紙在卷可證，足認受刑人已同意檢察官聲請定刑之意，是聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，應予准許。
五、爰審酌受刑人所犯如附表所示各罪，就附表編號1、5、8至1
0、21所示6罪均為竊盜罪（附表編號1為攜帶凶器毀越安全設備侵入住宅竊盜罪、附表編號5、8至10均為攜帶凶器毀越門扇侵入住宅竊盜罪、附表編號21則為毀越門窗侵入住宅竊盜罪，下稱甲組案件），屬侵害他人財產法益之犯罪類型；附表編號3、4、6、11至20所示13罪均屬施用毒品案件（下稱乙組案件），此部分核屬戕害自身健康之犯罪類型；就附表編號2所示係汽車駕駛人無駕駛執照過失傷害罪，屬侵害他人健康法益之犯罪類型（非故意犯罪）、附表編號7所示之罪係非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，斟酌受刑人所犯各罪彼此間之關聯性、犯罪時間之間隔、責任非難重複程度（甲組案件、乙組案件各自重複性質較高，其餘案件較低）、數罪所反映受刑人之人格特性、所侵害法益之異同、違反法律規範對社會秩序、公共利益所造成危害、空間密接程度，並權衡其行為責任與整體刑法目的及相關刑事政策，及對受刑人施以矯正之必要性等情，又本件經本院函詢受刑人對於定應執行刑之意見，其表示希望一併考量就竊盜案件類型中，已有部分返還被害人損失金額；施用毒品案件類型中均為單純施用案件，且上開2種類型犯罪責任非難重複程度較高，希望酌定較低應執行刑，並具體請求本件定應執行有期徒刑7年等語（見受刑人之定刑意見陳述狀），及前述本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限及內部界限，是就附表編號3至4、7至9、12至
13、14至16、17至20，既分別經臺灣高等法院各自定應執行有期徒刑5月、4年6月、6月、1年10月、1年2月確定等情，有其法院前案紀錄表可參，此部分本院亦一併作為考量定應執行刑內、外部界限之範圍，即不得重於附表編號1至21所示各罪之總和(有期徒刑16年)，亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表所示各罪曾定應執行刑之總和（有期徒刑13年8月），定其應執行之刑如主文所示。末就受刑人所犯如附表編號7所示之罪宣告刑「併科罰金新臺幣5萬元」部分，並無合併定應執行刑之必要，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第十五庭 法 官 施元明上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 林君憶中 華 民 國 115 年 8 月 7 日