臺灣新北地方法院刑事裁定115年度聲字第539號聲明異議人即受刑人 游鈺民上列聲明異議人即受刑人因定應執行刑案件，對於臺灣新北地方檢察署檢察官之執行指揮（新北檢永竹114執聲他5713、4704、3779字第1149145827號函），聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣新北地方檢察署民國114年11月12日新北檢永竹114執聲他57
13、4704、3779字第1149145827號函撤銷。理 由
一、本件聲請意旨略以：聲明異議人即受刑人游鈺民（下稱受刑人）前因犯如附件附表一至四所示之各罪，又臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢）檢察官未審酌受刑人之利益，而以新北檢民國114年11月12日新北檢永竹114執聲他5713、4704、3779字第1149145827號函（下稱本案函文）逕自將如附件附表一、二所示之罪分類為2集團而聲請分別定應執行刑，倘依照最高法院111年度台抗字第1268號刑事裁定意旨，本案函文之分類將使定應執行刑之結果違反刑法第51條第5款但書規定，並使受刑人陷於接續執行更長刑期不利地位，是受刑人應可自己選擇各集團之案件分類，且並無存在強制規定而限制如附件附表編號一、二所示之各罪僅能按照本案函文所分類之集團而聲請定應執行刑，且受刑人前已向新北檢檢察官就如附件附表一編號1所示之得易科罰金之罪表示不聲請定應執行刑，故如附件附表一編號2至11之罪即可與如附件附表二所示各罪列為同一定刑集團而聲請定應執行刑等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而是否屬檢察官執行之指揮，得為聲明異議之標的，應從檢察官所為之實質內容觀察，不應侷限於已核發執行指揮書之情形（最高法院107年度台抗字第209號裁定、115年度台抗字第134號裁定意旨參照）。
再按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。又所謂定應執行刑之裁判，實務上固以「首先確定」之科刑判決確定日為定應執行刑基準，惟何者為「首先確定」之科刑判決，得以為定刑之基準日，則因行為人犯罪數之多寡、宣告罪刑之輕重、聲請定應執行刑時，已判決確定之罪及受刑人執行之情形，由檢察官依職權擇定之，係屬「相對首先確定」之概念。參諸刑事訴訟法第2條第1項規定：
「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管各罪，應於被告有利及不利之情形，一律注意」，第2項更規定：「被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」。是檢察官於受刑人有數罪併罰應依職權或依聲請定應執行刑，自應於當時之情況下審視個案有無特殊事由，秉持刑事訴訟法第2條之規定，考量平等原則、比例原則等法治國基本原則，在罪責原則的前提下，綜合審酌刑罰執行之目的、受刑人再社會化與復歸社會之利益等相關情形，詳予斟酌法規目的、個案具體狀況、執行結果對受刑人可能產生之影響（包括有利、不利情形），依法律規定之定應執行刑條件，擇定適當之組合，以符合刑罰執行之合目的性及妥當性（最高法院112年度台抗字第1596號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人因涉犯如附件附表一、二、三、四所示各罪，經法院
判刑確定後，經新北檢檢察官製作定應執行刑案件一覽表後寄送與受刑人，經受刑人具狀向新北檢檢察官表示其就如附件附表一編號1之得易科罰金之罪不同意與如附件附表一其餘不得易科罰金之罪合併定刑，並請求檢察官將如附件附表一其餘不得易科罰金之罪與如附件附表二各罪合併列為同一集團向法院聲請定應執行刑後，新北檢檢察官即於114年11月12日以本案函文函復受刑人，又本案函文略為：請填寫4份定刑切結書後寄送本署憑辦，台端聲請狀表示本署110年度執字第420號案件不納入聲請定刑，惟本案仍為該定刑集團之首件確定之科刑判決，不因非聲請範圍而受影響其該集團為首件判決之地位，故本署111年執字第10385號及臺中地檢113年度執字第14794號為判決確定後所犯，不符合數罪併罰之規定等語，又本案函文所檢附之定刑切結書及定應執行刑一覽表之內容即如附件所示等情，經本院依職權調取新北檢114年度執聲他字第3779、4704、5713號執行卷宗後並核閱無訛。
㈡本件聲明異議所指摘之標的是針對本案函文，又參以本案函
文內容係否准被告具狀請求將原定分列為2集團之罪而合併列為同一集團之罪而向法院聲請定刑，故本案函文已實質否決受刑人定應執行刑之請求，此乃檢察官執行之指揮範疇，受刑人自得對此聲明異議，合先敘明。
㈢再按刑法第50條第1項但書第1款、第2項規定，裁判確定前犯得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。蓋因前揭數罪合併定應執行刑，造成原得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故賦予受刑人選擇權，以維其受刑利益（最高法院114年度台非字第148號判決意旨參照）。細觀本案函文內之說明三、及該函所隨文檢附之定刑切結書，其內容記載：「台端聲請狀表示本署110年度執字第420號案件（確定日109//11/30）不納入聲請定刑，惟本案仍為該定刑集團之首件判決確定之科刑判決，不因非聲請範圍而受影響其該集團為首件判決之地位」、「新北地檢110年度執字第420號本件當事人表示不聲請合併」。是自本案函文記載可知，檢察官在受刑人已先行拒絕將得易科罰金之如附件附表一編號1所示之罪合併與其他不得易科之罪合併定刑情形下，仍將如附件附表一編號1所示之罪列為如附件附表一之定刑集團之首罪，而與其他不得易科罰金之罪併列為同一定刑集團，並將該如附件附表一寄送與受刑人供其簽署定刑切結書。揆諸前開說明，本案函文所製作定應執行刑案件一覽表及定刑切結書，檢察官疏未留意刑法第50條之規定已賦予受刑人在得易科罰金及不得易科罰金之罪是否合併聲請向法院定刑存在選擇權，且在受刑人已明確行使選擇權之情狀下，仍誤將如附件附表一編號1所示之罪列入定刑聲請切結書效力所及之定應執行刑案件一覽表中。是本案函文將受刑人已拒絕合併定刑之如附件附表一編號1所示之罪，仍認其屬該定刑集團之首件確定判決之罪，顯存在妨害受刑人易刑選擇權有效行使之可能，並與刑法第50條第1、2項之規定有違，執此當可認定本案函文存在指揮處置失當之情狀。
㈣至於受刑人另行指摘本案函文所分類定刑集團之結果將導致
定應執行刑之結果違反刑法第51條第5款但書規定，顯然違反最高法院111年度台抗字第1268號刑事裁定意旨，受刑人應可自己選擇各定刑集團之案件分類等語。惟按目前我國定應執行刑之相關規定，並未賦予受刑人於享有各組定刑組合之恤刑利益外，仍得依其個人意願，隨意選擇編排其主觀上以為對其最有利之組合方式，以定其應執行刑（最高法院114年度台抗字第972號刑事裁定意旨參照）。是依據現行法律規定，法無明文容許受刑人得自由就已確定之數罪擇定應如何排列定刑集團而向法院聲請定應執行刑，合先敘明。再者本案函文業經本院以上揭理由認定存在不當之處依法而應為撤銷。是倘本案函文經本裁定撤銷後，本案函文所檢附之如附件附表一至四之定應執行刑切結書及定應執行刑一覽表亦隨同失其效力，且檢察官日後將再依其職權重行改組搭配定應執行刑一覽表後向法院聲請定刑。故受刑人上開對本案函文之指摘，除與上開最高法院裁定意旨有違外，並於本院認定本案函文應撤銷後，並無存在可供判斷本案函文是否存在客觀上有責罰顯不相當之基礎及必要性，且為尊重檢察官對於聲請定應執行刑之權限，本裁定亦不宜先行於檢察官尚未另行擇定應執行刑之組合前，而就受刑人所自認較佳之定刑方案而論斷其適法性，併此指明。
㈤綜上所述，本件檢察官於製作本案函文及該函文所檢附之訂
應執行刑一覽表及定應執行刑切結書時，疏未審酌受刑人已不願就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定刑一事，行使選擇權，遽以本案函文否准受刑人所請，依前揭說明，本件檢察官之執行指揮，難謂允當。受刑人指摘本案函文不當，為有理由，自應將本案函文撤銷，另由檢察官為適法妥當之處理，期臻妥適。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 15 日
刑事第二十七庭 法 官 楊肅宇上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 田世杰中 華 民 國 115 年 5 月 17 日