臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴緝字第119號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 葉明潔選任辯護人 林佳儒律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第15598、18846、23215號），本院判決如下：
主 文Ａ０２共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ０２、邱彥峯(業經本院115年度訴字第522號判決在案)、吳秉璋(以本院115年度訴緝字第126號另行審結)均明知依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，Ａ０２竟基於與邱彥峯、吳秉璋共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由Ａ０２於民國115年3月8日上午7時37分許，以通訊軟體WeChat(下稱微信)暱稱「鳳仙」與微信暱稱「泰迪娛樂（泰迪熊符號）小哥」之胡秉鈞取得聯繫，胡秉鈞向Ａ０２表示欲購買依托咪酯菸彈1顆，並約定在新北市○○區○○路0段000號前交易，Ａ０２隨即將上開毒品交易資訊轉知邱彥峯，並居中與邱彥峯、胡秉鈞確認毒品交易之時間、地點；嗣邱彥峯得知胡秉鈞上開購毒需求後，將依托咪酯菸彈1顆交付吳秉璋，委由吳秉璋於同日上午8時30分許，騎車前往新北市○○區○○路0段000號前，由吳秉璋交付依托咪酯菸彈1顆予胡秉鈞，並向胡秉鈞收取新臺幣（下同）2,500元現金，吳秉璋再從中抽取500元報酬，至邱彥峯位於新北市○○區○○路000號3樓之居所將剩餘2,000元交與邱彥峯。嗣警方於115年3月8日因另案對邱彥峯執行拘提、搜索，並於115年4月19日對Ａ０２執行拘提、搜索並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告Ａ０２及其辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院審理程序中表示對本判決所引之各項證據同意有證據能力（本院訴緝119卷第104至105頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時、本院準備程序及
審理時均坦承不諱(偵23215卷第5至6頁反面、7至9、61至64頁，本院訴緝119卷第99至108、129至138頁)，核與證人胡秉鈞於警詢、偵訊時證述情節相符(偵18846卷第18至20頁，偵15598卷第137至139頁)，並有案發時、地之監視器畫面截圖照片(偵15598卷第33頁反面至34頁，偵18846卷第33至34頁)、邱彥峯與Ａ０２之微信對話紀錄翻拍照片(偵15598卷第37至43頁)、邱彥峯與吳秉璋之通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片(偵15598卷第32至33頁)、Ａ０２與胡秉鈞之微信對話紀錄翻拍照片(偵23215卷第39至41頁反面)、邱彥峯與胡秉鈞之微信對話紀錄翻拍照片(偵15598卷第44至45頁反面)、邱彥峯、吳秉璋之新北市政府警察局三峽分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵15598卷第22至26頁)、邱彥峯、吳秉璋扣案物品及搜索現場照片(偵15598卷第47至59頁)、Ａ０２之新北市政府警察局三峽分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵23215卷第29至31頁)、臺北榮民總醫院115年3月17日北榮毒鑑字第AM549號毒品成分鑑定書(本院訴字卷第165頁)等件在卷可稽，且與證人即同案被告吳秉璋於警詢、偵查中具結之陳述(偵15598卷第13至14頁反面、15至17頁反面、93至97頁)、證人即同案被告邱彥峯於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時之陳述(偵15598卷第114至116、142至143頁，本院訴字卷第103至106、183至191、275至286頁)相符，足認被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於本院準備程序供稱：我介紹胡秉鈞給邱彥峯販賣第二級毒品，是為了邱彥峯下次賣我毒品時可以便宜一點等語明確(本院訴緝119卷第102頁)，佐以被告與胡秉鈞非至親，倘無利潤可圖，應無甘冒遭查緝風險以相同價格或低價販賣依托咪酯菸彈之可能，堪認被告為事實欄一之行為時，主觀上確有從中獲得折價以營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠所犯法條⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品並自同日生效，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，再於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效。被告為本案行為時即115年3月8日，依托咪酯尚未改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
㈡共同正犯⒈按就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款
、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯，有最高法院106年度台上字第130號判決意旨參照。是被告就本案所為議價、洽定交易時地之行為，均屬販賣毒品構成要件行為，自應論以正犯。
⒉次按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪
行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。且按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是被告固係與同案被告邱彥峯直接聯絡本案販賣第二級毒品之意思，惟亦透過同案被告邱彥峯與同案被告吳秉璋間達成間接之聯絡，故被告與邱彥峯、吳秉璋就販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢減刑事由⒈被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均就事實欄一所載之客觀行為及其主觀上知悉同案被告邱彥峯係販賣依托咪酯所坦承不諱，其偵查中雖曾稱我沒有販賣毒品等語(偵23215卷第62頁)，惟同次偵訊時亦自白其媒介客人之行為涉及販賣毒品等語(偵23215卷第64頁)，辯護人亦表示：被告於偵查中因沒有律師協助，對於法律上正犯、共犯之概念不清楚而於偵查中意思表達不精準，被告係坦承犯行等語(本院訴緝119卷第103頁)，足認被告於偵查中已就其販賣第二級毒品行為之主、客觀均自白明確，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉刑法第59條
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所為本案之犯行，固然造成社會治安及國民健康之危害，然考量其犯本案僅屬邊緣媒介、居間聯繫之角色，犯罪情節非重，且被告尚於本院準備程序時陳稱：我本案沒有實際獲得報酬等語(本院訴緝119卷第102頁)，衡酌被告之犯罪動機、無犯罪所得、本案販賣對象僅胡秉鈞一人且交易之毒品數量僅1顆菸彈，相較於大量販賣毒品與不特定人之情形顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，就被告所犯販賣第二級毒品罪，縱有上開減刑事由，倘若科以法定最低度刑有期徒刑5年猶嫌過重，有情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⒊有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；有二種以上
之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第70條、第71條第2項分別定有明文。依前述說明，被告本案犯行，既有前述共2項減輕事由，即應依法依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑。
㈣科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為行為時法令所管制之第二級毒品，其成癮性極高，對於施用者之健康造成危害，且嚴重影響社會治安，形成犯罪溫床，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣毒品作為牟利手段，所為殊值非難；兼衡被告本案犯行，及其販賣之菸彈數量非多，僅販賣1顆、價格非高等情，兼衡被告自陳學識程度為國中畢業、無業、離婚、有未成年子女1名等情（本院訴緝119卷第137頁），並考量被告之素行，有法院前案紀錄表在卷可佐(本院訴緝119卷第141至147頁)，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收㈠犯罪工具
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號1至2所示之手機2支，係被告所有供其本案犯罪所用之物，業據被告於本院陳明在卷（本院訴緝119卷第103頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡不予沒收之說明
經查，被告陳稱本案無犯罪所得，卷內亦無積極證據足資證明被告因犯本案實際獲有財產或利益，是被告犯本案自無犯罪所得供沒收。自扣案如附表編號3至6所示之物，被告陳稱均是其供自己施用而持有，與本案無關等語（本院訴緝119卷第103頁），依卷內事證亦難認上開扣案物與本案犯行有何關聯，自無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉庭宇偵查起訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 吳逸儒
法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳韋中 華 民 國 115 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表編號 扣案物品名稱 所有人/持有人 備註 1 I Phone 16 手機壹支 (IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000) Ａ０２ 偵23215卷第31頁 2 I Phone 13 Pro Max手機壹支 (IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000) Ａ０２ 偵23215卷第31頁 3 含第二級毒品依託咪酯成分菸彈貳顆 Ａ０２ 偵23215卷第31頁 4 含第二級毒品依託咪酯成分菸油壹瓶(毛重：77.3公克) Ａ０２ 偵23215卷第31頁 5 毒品吸食器壹組 Ａ０２ 偵23215卷第31頁 6 電子菸加熱桿壹支 Ａ０２ 偵23215卷第31頁