臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴緝字第126號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳秉璋選任辯護人 沈孟賢律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第15598、18846、23215號），本院判決如下：
主 文吳秉璋共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳秉璋、邱彥峯(業經本院115年度訴字第522號判決在案)、葉明潔(以本院115年度訴緝字第119號另行審結)均明知依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，吳秉璋竟基於與邱彥峯、葉明潔共同販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由葉明潔於民國115年3月8日上午7時37分許，以通訊軟體WeChat(下稱微信)暱稱「鳳仙」與微信暱稱「泰迪娛樂（泰迪熊符號）小哥」之胡秉鈞取得聯繫，胡秉鈞向葉明潔表示欲購買依托咪酯菸彈1顆，並約定在新北市○○區○○路0段000號前交易，葉明潔隨即將上開毒品交易資訊轉知邱彥峯，並居中與邱彥峯、胡秉鈞確認毒品交易之時間、地點；嗣邱彥峯得知胡秉鈞上開購毒需求後，將依托咪酯菸彈1顆交付吳秉璋，委由吳秉璋於同日上午8時30分許，騎車前往新北市○○區○○路0段000號前，由吳秉璋交付依托咪酯菸彈1顆予胡秉鈞，並向胡秉鈞收取新臺幣（下同）2,500元現金，吳秉璋再從中抽取500元報酬，至邱彥峯位於新北市○○區○○路000號3樓之居所將剩餘2,000元交與邱彥峯。嗣警方於115年3月8日因另案對邱彥峯執行拘提、搜索，同時查獲在場之吳秉璋並扣得如附表所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告吳秉璋及其辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院審理程序中表示對本判決所引之各項證據同意有證據能力（本院訴緝126卷第104頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時、本院訊問、準備
程序及審理時均坦承不諱(偵15598卷第13至14頁反面、15至17頁反面、93至97頁，本院訴緝126卷第65至67、99至106、123至132頁)，核與證人胡秉鈞於警詢、偵訊時證述情節相符(偵18846卷第18至20頁，偵15598卷第137至139頁)，並有案發時、地之監視器畫面截圖照片(偵15598卷第33頁反面至34頁，偵18846卷第33至34頁)、邱彥峯與葉明潔之微信對話紀錄翻拍照片(偵15598卷第37至43頁)、邱彥峯與吳秉璋之通訊軟體Line對話紀錄翻拍照片(偵15598卷第32至33頁)、葉明潔與胡秉鈞之微信對話紀錄翻拍照片(偵23215卷第39至41頁反面)、邱彥峯與胡秉鈞之微信對話紀錄翻拍照片(偵15598卷第44至45頁反面)、邱彥峯、吳秉璋之新北市政府警察局三峽分局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵15598卷第22至26頁)、邱彥峯、吳秉璋扣案物品及搜索現場照片(偵15598卷第47至59頁)、臺北榮民總醫院115年3月17日北榮毒鑑字第AM549號毒品成分鑑定書(本院訴字卷第165頁)等件在卷可稽，且與證人即同案被告葉明潔於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時之陳述(偵23215卷第5至6頁反面、7至9、61至64頁，本院訴緝119卷第57至59、99至108、129至138頁)、證人即同案被告邱彥峯於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時之陳述(偵15598卷第114至116、142至143頁，本院訴字卷第103至106、183至191、275至286頁)相符，足認被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
㈡次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於本院準備程序供稱：邱彥峯找我送毒品說可以賺一些零用錢，本案我去邱彥峯家拿依托咪酯菸彈1顆後，前往新北市○○區○○路0段000號交付毒品並收錢，我從中獲得500元等語明確(本院訴緝126卷第102頁)，佐以被告與胡秉鈞非至親，倘無利潤可圖，應無甘冒遭查緝風險以相同價格或低價販賣依托咪酯菸彈之可能，堪認被告為事實欄一之行為時，主觀上確有從中獲得折價以營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠所犯法條⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品並自同日生效，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，再於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效。被告為本案行為時即115年3月8日，依托咪酯尚未改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
㈡共同正犯
按刑法上之共同正犯，係行為人相互利用其他正犯之犯罪行為，以達自己犯罪之目的，共同正犯間，非僅就自己實行之行為負其責任，對其他共同正犯所實行之行為，在犯意聯絡範圍內，亦應同負其責任。且按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。是被告固係與同案被告邱彥峯直接聯絡本案販賣第二級毒品之意思，惟亦透過同案被告邱彥峯與同案被告葉明潔間達成間接之聯絡，故被告與邱彥峯、葉明潔就販賣第二級毒品犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢減刑事由⒈被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定
次按毒品危害防制條例…第17條第1項…規定為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」…所稱「毒品來源」…並不限於其「上游」即對向性正犯之毒品供應者而已，縱與行為人存在平行關係之其他共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），惟係勸誘、引介行為人參與毒品犯罪由來之人，仍應包括在內（最高法院115年度台上字第3195號判決意旨參照）。本案雖未查獲同案被告邱彥峯之毒品上游「大豪」，有新北市政府警察局三峽分局115年5月12日新北警峽刑字第1152568023號函(本院訴字卷第155頁)、臺灣新北地方檢察署115年5月14日新北檢永儉115偵15598字第1159064978號函(本院訴字卷第163頁)、新北市政府警察局三峽分局115年6月17日新北警峽刑字第1152573624號函(本院訴字卷第225頁)在卷可佐，惟查，被告本案販賣之依托咪酯菸彈係自同案被告邱彥峯處所取得，故同案被告邱彥峯自為被告之毒品來源，且被告自115年3月8日警詢起即就其毒品來源係邱彥峯，且邱彥峯有在販賣毒品，其亦協助邱彥峯販賣跑腿等節具體、明確說明，而同案被告邱彥峯自偵查之初均否認犯行，直至115年4月9日偵訊時始坦承販賣毒品乙節，有上開被告及同案被告邱彥峯之警詢(偵15598卷第5頁正反面、6至12頁反面)、偵訊筆錄在卷可佐，是偵查機關確因被告之供述查獲同案被告邱彥峯，又同案被告邱彥峯因其涉犯本案販賣第二級毒品之犯行經起訴並經本院115年度訴字第522號判處罪刑等情，此有前揭判決在卷足憑，足認本案確有因被告供出毒品來源，進而查獲同案被告邱彥峯，而符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，自應依該規定減輕其刑。
⒊無刑法第59條之適用
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本案辯護人固主張被告本案僅是替邱彥峯跑腿，抽取微薄報酬，參與程度及危害均較低，且有正當職業，先前亦無販賣毒品前科等語(本院訴緝126卷第101、109至111、130頁)。販賣第二級毒品固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重。然被告符合前述2減刑事由既如前所述，則遞減後之處斷刑區間乃為有期徒刑1年8月以上，刑罰之嚴峻程度已大幅緩和，觀諸被告漠視法律規定，非無謀生能力，僅為貪圖己利即為本案販賣第二級毒品之犯行，顯見被告本案所為並無何等特別輕微情狀，亦非出於何等特殊不得已之原因，無從認屬「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒋有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；有二種以上
之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第70條、第71條第2項分別定有明文。依前述說明，被告本案犯行，既有前述共2項減輕事由，即應依法依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑。
㈣科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為行為時法令所管制之第二級毒品，其成癮性極高，對於施用者之健康造成危害，且嚴重影響社會治安，形成犯罪溫床，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣毒品作為牟利手段，所為殊值非難；兼衡被告本案之參與程度、動機、目的、手段及其販賣之菸彈數量非多，僅販賣1顆、價格非高等情，兼衡被告自陳學識程度為大專肄業、未婚無扶養他人、從事廚師等情（本院訴緝126卷第130頁），並考量被告之素行，有法院前案紀錄表在卷可佐(本院訴緝126卷第135至145頁)，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收㈠犯罪所得
按刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。
查被告因本案獲有報酬500元(本院訴緝126卷第102頁)，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
㈡犯罪工具
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示之手機1支，係被告所有供其本案犯罪所用之物，業據被告於本院陳明在卷（本院訴緝126卷第102頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢不予沒收之說明
扣案如附表編號2所示之手機1支，被告陳稱並為用於本案使用，至附表編號3至4所示之物，是其供自己施用而持有與本案無關等語（本院訴緝126卷第102頁），依卷內事證亦難認上開扣案物與本案犯行有何關聯，自無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉庭宇偵查起訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 吳逸儒
法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳韋中 華 民 國 115 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表編號 扣案物品名稱 所有人/持有人 備註 1 AQUOS sense7 plus手機壹支 (IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000，含SIM卡壹張) 吳秉璋 偵15598卷第26頁 2 I Phone Xs 手機壹支 (IMEI:000000000000000、IMEI2:000000000000000) 吳秉璋 偵15598卷第26頁 3 安非他命玻璃球吸食器貳支 吳秉璋 偵15598卷第26頁 4 第二級毒品安非他命壹包(毛重：3.9公克) 吳秉璋 偵15598卷第26頁