臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴緝字第83號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 李政鴻
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第82512號、113年度偵字第13168號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。
扣案如附表一編號1、14所示之物（含外包裝袋）及編號2所示之物之外包裝袋均沒收銷燬；如附表一編號3至13、15所示之物（含外包裝袋）及編號16所示之物均沒收。
犯罪事實Ａ０３明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品；硝甲西泮、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮、氟硝西泮、去氯愷他命、溴去氯愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品及第三級毒品純質淨重五公克以上之犯意，於民國112年11月22日前某時，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人取得如附表一所示第一、三級毒品後持有之，嗣警分別於112年11月29日19時15分許在新北市○○區鎮○街00號前；於同年12月13日11時25分許在址設臺中市○區○○路0段000號之儷金商務旅館2805室；於同日14時31分許在臺南市○○區○○路000號3樓3之33室，依法對Ａ０３實施搜索，當場扣得如附表一所示第一、三級毒品，始查悉上情。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人之供述證據，業經檢察官、被告Ａ０３及其辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見訴字卷第79頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力。至本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理時均坦承不諱（見偵字第82512號卷第7至10、146至151頁、訴字卷第78頁、訴緝字卷第33、61頁），並有新北市政府警察局樹林分局員警職務報告、搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、如附表一所示鑑定書在卷可稽（見他字第11084號卷第5至11頁、偵字第82512號卷第3至6、71、16至18、41至43、72至75、28至39、76至99頁；鑑定書卷頁詳如附表一所示），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡至公訴意旨認被告係基於意圖販賣而持有第一、三級毒品之
犯意，於112年12月13日11時25分許前某時，在不詳地點，以不詳方式取得如附表一所示第一、三級毒品後持有之，並伺機向不特定之人販售，係違反毒品危害防制條例第5條第1、3項之意圖販賣而持有第一、三級毒品罪嫌等語。惟被告於警詢、偵查及本院準備程序時均供稱扣案如附表一所示毒品均係供己施用等語（見偵字第82512號卷第7至10、146至151頁、訴緝字卷第33頁），且觀諸被告手機內照片及對話紀錄擷圖，並未見被告有向他人兜售、販賣毒品或與他人洽談毒品交易之訊息，而該手機內雖可見存有疑似毒品晶體照片、大量之藥局及感冒藥資料或提及購買藥物之對話紀錄（見偵字第82512號卷第45至68頁），然此至多僅可證明被告疑似持有毒品及有大量購買藥物之需求，並無法證明被告主觀上有販賣毒品之意圖，是此部分公訴意旨亦容有誤會。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一
級毒品罪及同條例第5項之持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪。公訴意旨認被告係違反毒品危害防制條例第5條第1、3項之意圖販賣而持有第一、三級毒品罪嫌，容有誤會，已如前述，惟其基本社會事實同一，復經本院告知被告亦可能涉犯上開罪名（見訴緝字卷第32、56頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈡被告於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行
為之繼續，僅論以一罪。又被告以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁
毒政策，未經許可持有第一級毒品及第三級毒品達純質淨重五公克以上，對自身健康及社會風氣具有相當危害，所為實屬不該，應予非難；兼衡被告犯罪之動機、目的、持有毒品之期間、數量，及其素行（見法院前案紀錄表）、自陳之教育程度及家庭生活狀況（見訴緝字卷第61至62頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1、14所示之物，經檢驗結果，含有如附表
一編號1、14所示第一級毒品成分；如附表一編號2所示之物，經檢驗結果，含有如附表一編號2所示第二、三、四級毒品成分，有如附表一編號1、2、14所示鑑定書在卷可佐（卷頁詳如附表一編號1、2、14所示），惟如附表一編號2所示之物業經鑑驗用罄，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，就如附表一編號1、14所示之物宣告沒收銷燬之。
又盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表一編號3至13、15所示之物，經檢驗結果，分別含
有如附表一編號3至13、15所示第三級毒品成分，有如附表一編號3至13、15所示鑑定書在卷可佐（卷頁詳如附表一編號3至13、15所示），均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收；至送驗耗損部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號16所示之物，經以乙醇溶液沖洗，檢出如
附表一編號16所示第三級毒品成分（卷頁詳如附表一編號16所示），因其上殘留之毒品難以析離，屬違禁物，應依前開規定宣告沒收。
㈣至扣案之磅秤1個、手機4支等物，因卷內無證據證明與被告本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為公訴不受理諭知部分（即被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分）：
㈠公訴意旨略以：被告基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意
，於112年12月13日11時25分許前某時，在不詳地點，以不詳方式取得如附表二所示第二級毒品後持有之，並伺機向不特定之人販售，係違反毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟
法第303條第1款定有明文。次按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，分別為毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項所明定。又被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，被告施用第二級毒品之行為如經法院裁定送觀察、勒戒，持有第二級毒品之行為即不得另行起訴，若檢察官予以起訴，起訴之程序自屬違反規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決。又被告為施用目的而同時持有同一等級、不同種類之毒品，其持有同級毒品所侵害之社會法益同一，核屬同一個持有行為，應僅論以單純一罪，其持有後進而施用其中一種第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，除非有證據證明被告係基於不同目的而持有，否則即應認僅犯一施用第二級毒品罪（最高法院98年度台非字第302號、115年台非字第59號判決意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。
㈢另當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較
於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。
㈣經查：
⒈被告於112年11月22日前某時，在不詳地點，向真實姓名年籍
不詳之人取得含有如附表二所示第二級毒品後持有之事實，為被告所自承（見偵字第82512號卷第7至10、146至151頁、訴字卷第78頁、訴緝字卷第33、61頁），並有如附表二所示鑑定書在卷可佐（卷頁詳如附表二所示），是此部分事實固堪認定，惟本案無法證明被告有販賣毒品之意圖，已如前述，自無從認定被告成立意圖販賣而持有第二級毒品罪。
⒉又被告基於施用第二級毒品之犯意，於112年12月13日3時許
，在上開儷金商務旅館2805室內，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪事實，前經臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請送觀察、勒戒，於113年7月18日繫屬於臺灣臺南地方法院，經該院於同年8月26日以113年度毒聲字第284號裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，嗣被告因無繼續施用毒品傾向出所（接續執行他案），經臺灣臺南地方檢察署檢察官以115年度毒偵緝字54號為不起訴處分確定，有上開裁定及法院前案紀錄表在卷可稽（見訴字卷第83至86頁、訴緝字卷第22至23頁）。而被告於本院準備程序時供稱：我持有的毒品都是我自己吸食而持有的，扣案的毒品都是我約112年11月29日的一週前取得，都是跟同一個人一起取得，我於上開裁定案件中施用的毒品也是同一批毒品等語（見訴緝字卷第33頁）。是被告為施用目的而於約112年11月29日一週前即112年11月22日前某時同時取得並持有同一等級（第二級毒品）、不同種類之毒品（即如附表二編號1、4所示甲基安非他命【純質淨重二十公克以上】、如附表二編號2、3所示大麻），其持有同級毒品所侵害之社會法益同一，核屬同一個持有行為，應僅論以單純一罪，其持有後於112年12月13日3時許進而施用其中一種第二級毒品甲基安非他命，其施用第二級毒品之低度行為應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，兩者具吸收犯之實質上一罪關係，而屬同一案件，是被告本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為應為上開觀察、勒戒之效力所及，而不得再為刑事追訴處罰。
⒊從而，檢察官前就被告施用第二級毒品之行為聲請法院裁定
送觀察、勒戒，於113年7月18日繫屬於臺灣臺南地方法院，復就被告施用第二級毒品前持有如附表二所示第二級毒品純質淨重二十公克以上之行為另行提起公訴，於113年8月1日繫屬於本院（見臺灣新北地方檢察署113年8月1日Ａ０１貞慎112偵82512字第1139097463號函上本院收狀戳章，訴字卷第5頁），其起訴之程序違背規定，然公訴意旨認此部分與被告前揭經認定有罪之部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
㈤扣案如附表二所示之物，為被告上開施用第二級毒品前所持
有之第二級毒品，自應由檢察官於該案中另為適法處理，爰不予宣告沒收或銷燬，附此敘明。
六、不另為無罪諭知部分（即被告被訴意圖販賣而持有第四級毒品部分）：
㈠公訴意旨略以：被告基於意圖販賣而持有第四級毒品之犯意
，於112年12月13日11時25分許前某時，在不詳地點，以不詳方式取得如附表一編號2所示含有第四級毒品成分之物後持有之，並伺機向不特定之人販售，係違反毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪嫌等語。
㈡惟查，本案無法證明被告有販賣毒品之意圖，已如前述，自
無從認定被告成立意圖販賣而持有第四級毒品罪，而被告本案持有如附表一編號2所示含有第二、三、四級毒品成分之物，其驗前淨重為0.9762公克，是其含有第四級毒品之純質淨重顯未達五公克以上，亦不構成毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重五公克以上罪，而單純持有第四級毒品並不構成犯罪，是此部分不能證明被告成立犯罪，然公訴意旨認此部分與被告前揭經認定有罪之部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 王玲櫻
法 官 莊婷羽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝孟芹中 華 民 國 115 年 10 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表一：
編號 品名及數量 鑑驗結果 備註 鑑定書 1 粉末檢品2包 檢出第一級毒品海洛因成分 驗餘淨重1.11公克、純質淨重0.77公克 法務部調查局濫用藥物實驗室113年2月1日調科壹字第11323901620號鑑定書（112年度偵字第82512號卷第182頁） 2 五邊形內士字樣米白色圓形錠劑1顆 檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分 驗前淨重0.9762公克、驗餘淨重0公克 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（112年度偵字第82512號卷第198頁） 3 白色晶體1包 檢出第三級毒品愷他命成分 驗前淨重49.2383公克、驗餘淨重49.1739公克、純度78.7%，純質淨重38.7505公克 臺北榮民總醫院113年3月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q毒品純度鑑定書（112年度偵字第82512號卷第216至217頁） 4 DC字樣毒品咖啡包5包（編號C1至C5） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 驗前總淨重約21.11公克、驗餘淨重約20.38公克、驗前第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約1.26公克 內政部警政署刑事警察局113年3月26日刑理字第1136035105號鑑定書（112年度偵字第82512卷第200至201頁） 5 LV字樣毒品咖啡包5包（編號D1至D5） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 驗前總淨重約11.29公克、驗餘總淨重約10.67公克、驗前第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約0.56公克 6 BODY GOALS字樣毒品咖啡包8包（編號B1至B8） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 驗前總淨重約15.28公克、驗餘總淨重約14.36公克、驗前第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約1.68公克 7 麋鹿圖樣毒品咖啡包14包（編號A1至A14） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 驗前總淨重約9.36公克、驗餘總淨重約8.82公克、驗前第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約0.74公克 8 天天樂字樣毒品咖啡包2包（編號F1、F2） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 驗前總淨重約7.11公克、驗餘總淨重約6.24公克、驗前第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約0.35公克 9 GIFT字樣毒品咖啡包23包（編號E1至E23） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 驗前總淨重約19.78公克、驗餘總純質淨重約19.12公克、驗前第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約4.54公克 10 香菸9支（編號6至14） 檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分 驗前總毛重11.0893公克、驗餘總毛重11.0303公克 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號㈠、㈡毒品成分鑑定書（112年度偵字第82512號卷第209至210頁） 11 2/十字刻痕白色圓形錠劑6顆 檢出第三級毒品氟硝西泮 成分 驗前總淨重1.2033公克、驗餘總淨重1.003公克（驗餘5顆） 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（112年度偵字第82512號卷第211頁） 12 白色或透明晶體7包 （編號1至7） 檢出第三級毒品愷他命、去氯愷他命、溴去氯愷他命成分 驗前總淨重22.0663公克、驗餘總淨重餘21.9694公克、驗前愷他命總純質淨重17.1591公克 臺北榮民總醫院113年3月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡（112年度偵字第82512號卷第218至221頁） 13 灰色粉末1包（編號14） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 驗前淨重0.3479公克、驗餘淨重0.1385公克、純質淨重0.1861公克 臺北榮民總醫院113年3月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（12年度偵字第82512號卷第233頁） 14 香菸1支 檢出第一級毒品海洛因成分 驗前淨重0.7723公克、驗餘淨重0.7607公克 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（112年度偵字第82512號卷第197頁） 15 香菸2支 檢出第三級毒品愷他命、α-吡咯烷基苯異己酮成分 驗前總淨重2.0402公克、驗餘總淨重1.99公克 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡（112年度偵字第82512號卷第207至208頁） 香菸2支 檢出第三級毒品愷他命、去氯愷他命成分 驗前總淨重1.3709公克、驗餘總淨重1.3592公克 16 K盤1組（內含K盤1個、K卡1片、刮勺1支） 以乙醇溶液沖洗，沖洗液進行鑑驗分析，檢出第三級毒品愷他命成分 驗前總毛重90.8689公克 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡（112年度偵字第82512號卷第205至206頁）附表二：
編號 品名及數量 鑑驗結果 備註 鑑定 1 白色或透明晶體3包（編號1至3） 檢出第二級甲基安非他命成分 驗前總淨重18.3824公克、驗餘總淨重18.2684公克、總純質淨重14.2536公克 臺北榮民總醫院113年3月4日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡（112年度偵字第82512號卷第212至215頁） 2 大麻1包 檢出第二級毒品大麻成分 驗前淨重0.1165公克、驗餘淨重0.1028公克 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（112年度偵字第82512號卷第194頁） 3 香菸5支（編號1至5） 檢出第二級毒品大麻成分 驗前總毛重3.7362公克、驗餘總毛重3.6892公克 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號㈠、㈡毒品成分鑑定書（112年度偵字第82512號卷第209至210頁） 4 白色或透明晶體1包（編號8） 檢出第二級毒品甲基安非他成分 驗前總淨重9.6666公克、驗餘總淨重9.6576公克、總純質淨重7.4545公克 臺北榮民總醫院113年2月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、113年4月29日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡（112年度偵字第82512號卷第195至196、242至243頁） 白色或透明晶體2包（號編號9、13） 白色或透明晶體3包（編號10至12）