臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第153號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 沈泉甫選任辯護人 江宜蔚律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第55396號、第59215號），本院判決如下：
主 文沈泉甫共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至8所示之物均沒收之。
事 實
一、沈泉甫、黃楚敏（所涉毒品案件，經本院以115年度訴字第153號案件審理中）同住○○市○○區○○路00號14樓之18，渠等均明知氟硝西泮（即FM2）、硝甲西泮（即一粒眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟仍共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年9月14日某時，先由沈泉甫以通訊軟體LINE暱稱「看門貓」，在「史蒂諾斯原廠交流群（失眠憂鬱改善）」群組中，傳送「出原廠小史200顆，80/顆」之訊息，表明欲出售含有毒品成分之藥物之意，警方於網路巡察時發現上開訊息，旋佯裝購毒者與之聯繫，並以通訊軟體WeChat（下稱微信）與暱稱為「Panini」之黃楚敏聯絡，雙方談妥以新臺幣（下同）900元購買「FM2」10顆，並贈送「一粒眠」2顆，黃楚敏則提供其國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）供警方匯款。黃楚敏復於同年10月2日14時42分許，前往新北市○○區○○○路0段0號1樓統一超商南雅門市，將「FM2」10顆、「一粒眠」2顆寄至臺北市○○區○○街00號統一超商大龍門市，佯裝購毒者之員警領於取上開包裹後將之送驗，確認含有第三級毒品氟硝西泮（即FM2）、硝甲西泮（即一粒眠），於113年10月9日15時55分許，在新北市○○區○○路00號14樓之18黃楚敏、沈泉甫居所進行搜索，並扣得第三級毒品「FM2」183顆、第四級毒品史蒂諾斯319顆、安邦63顆、沈泉甫、黃楚敏所有行動電話各1支，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院110年度台上字第3956號、110年度台上字第3204號判決參照）。查本案關於被告沈泉甫與同案被告黃楚敏於113 年10 月2日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告達成販賣第三級毒品FM2、一粒眠之合意（詳後述），並由同案被告黃楚敏出貨及收款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院115年度訴字第153號卷，下稱本院卷，第87頁、第131至136頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第59215號卷，下稱偵59215卷，第270頁；本院卷第86頁、第137頁），核與同案被告黃楚敏於偵查時供述之內容大致相符（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第55396號卷，下稱偵55396卷，第311頁），並有員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE暱稱「史蒂諾斯原廠交流群（失眠憂鬱改善）」群組對話紀錄擷圖、員警與暱稱「Panini」即同案被告黃楚敏之微信對話紀錄擷圖、同案被告黃楚敏與被告沈泉甫之LINE對話紀錄擷圖、同案被告黃楚敏與另案被告黃文彥之LINE對話紀錄擷圖、國泰世華銀行「戶名:黃楚敏、帳號:000000000000號」帳戶之客戶基本資料、交易明細、統一超商南雅門市監視器畫面擷圖、警方至大龍門市取件之監視器畫面擷圖、統一超商代收款專用繳款證明、交貨便翻拍照片與資料、通聯調閱查詢單附卷可稽（見臺灣新北地方檢察署113年度他字第10523號卷，下稱他卷，第17至31頁、第33至41頁、第45頁；偵55396卷第9至13頁、第57至65頁、第95至105頁、第191至194頁、第365至369頁；偵59215卷第41至49頁、第187頁）。又扣案如附表編號1至4所示之物，經交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定後，分別檢出第三級毒品氟硝西泮、硝甲西泮成分，有附表證據出處欄所示之鑑定書在卷可參（見偵55396卷第287頁、第293至294頁、第323至324頁、第335至336頁），復有本院113年聲搜字3334號搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊113年10月4日扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局刑事警察大隊113年10月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片可憑（見偵55396卷第15至21頁、第25、27頁、第45至55頁、第113至119頁、第281頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第
865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。查被告與同案被告黃楚敏共同販賣第三級毒品與佯裝購毒者之員警之過程中，既由被告與佯裝購毒者之員警聯繫，並由同案被告黃楚敏收款、出貨，則被告與員警之間並無特殊之感情或關係，顯見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢據此，本案事證明確，被告共同販賣第三級毒品FM2、一粒眠未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按FM2、一粒眠分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款
規定之第三級毒品，依法不得販賣以及過量持有，故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其所犯之販賣第三級毒品未遂罪之高度行為吸收，不另論罪。
㈡被告沈泉甫與同案被告黃楚敏就如事實欄一所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢查被告已著手於販賣如事實欄一所示第三級毒品行為之實行
，惟尚未實際售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕之。㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤爰審酌被告與同案被告黃楚敏均明知販賣第三級毒品為違法
行為，猶鋌而走險，仍共同販賣第三級毒品氟硝西泮、硝甲西泮，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第三級毒品犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量非多等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬
之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88
4 號判決、99年度台上字第338 號判決參照）。㈡查本件扣案如附表編號1、2所示供被告販賣毒品所用之第三
級毒品FM2共10顆（驗餘淨重共計1.982公克）、一粒眠共2顆（驗餘淨重共計0.3029公克），經檢驗結果，確實屬第三級毒品氟硝西泮、硝甲西泮無訛，有交通部民用航空局航空醫務中心鑑定報告如前，是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋共3只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，且無析離之實益與必要，是就該包裝袋3只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈢另本件扣案如附表編號3至8所示之第三級毒品氟硝西泮150顆
（驗餘淨重共計29.71公克）、第三級毒品氟硝西泮30顆（驗餘淨重共計7.48公克）、第四級毒品氯硝西泮3顆（驗餘淨重共計0.4007公克）、第四級毒品佐沛眠（史蒂諾斯）319顆（驗餘淨重共計39.69公克）、第四級毒品阿普唑他（安邦）56顆、7顆（驗餘淨重分別為6.9972公克、0.6818公克），而前開扣案之第三級、第四級毒品經檢驗結果，確實屬第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品氯硝西泮、佐沛眠、阿普唑他無訛，亦有交通部民用航空局航空醫務中心鑑定報告如前，被告雖於本院準備程序時供稱：這些史蒂諾斯、FM2、安邦都是我等語（見本院卷第87頁），然此均屬處方籤藥物，衡諸常理，以我國高溫潮濕之氣候，該等毒品（藥品）極為容易質地變異，被告備有如此數量，顯係供預備販賣而非供自己服用，被告此部分所辯，顯無理由。則該等扣案之第三級、第四級毒品既係預備販賣所用，亦均屬違禁物，故均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈣扣案如附表編號15之行動電話雖為被告所有，然無證據證明
與本件被告販賣毒品犯行有關，故前開扣案物不於本案為沒收之諭知，併此敘明。
㈤至其餘扣案如附表編號9、10、12至14所示之混合有灰藍色結
晶及棕色結塊粉末3包（檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分）、粉紅色粉末2包（檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分）、甲基安非他命2包、安非他命吸食器1組以及編號11所示之黃色粉末1袋包（無毒品成分）等物，其中毒品雖為同案被告黃楚敏所有、吸食器為被告所有，然與本件被告與同案被告黃楚敏販賣毒品犯行無明顯相關，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第87頁），故前開扣案物不於本案為沒收之諭知，併此敘明。至扣案之毒品咖啡包5包、甲基安非他命2顆、安非他命吸食器1組等毒品，顯與被告及同案被告等人本件犯罪事實無涉，宜由檢察官另為適當之處理，於此不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官朱柏璋偵查起訴、檢察官彭毓婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 王筱維法 官 賴昱志上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳沛均中 華 民 國 115 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第 4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號 扣案物品 鑑驗結果 證據出處 1 白色圓形錠劑10顆 檢出第三級毒品氟硝西泮成分（淨重2.0190公克、驗餘淨重1.9820公克） 1.交通部民用航空局航空醫務中心113年10月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵55396卷第287頁） 2 淡橘色圓形錠劑2顆 檢出第三級毒品硝甲西泮成分（淨重0.3029公克、驗餘淨重0.2234公克；純質淨重0.0085公克） 1.交通部民用航空局航空醫務中心113年10月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵55396卷第287頁） 2.交通部民用航空局航空醫務中心114年1月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵55396卷第335至336頁） 3 白色圓形錠劑150顆 檢出微量第三級毒品氟硝西泮成分（淨重29.91公克、驗餘淨重29.71公克） 1.交通部民用航空局航空醫務中心113年10月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵55396卷第293至294頁） 2.內政部警政署刑事警察局113年12月10日刑理字第1136151661號鑑定書（偵55396卷第323至324頁） 4 白色圓形錠劑30顆（1顆不完整） 檢出微量第三級毒品氟硝西泮成分（淨重7.68公克、驗餘淨重7.48公克） 1.交通部民用航空局航空醫務中心113年10月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵55396卷第293至294頁） 2.內政部警政署刑事警察局113年12月10日刑理字第1136151661號鑑定書（偵55396卷第323至324頁） 5 白色圓形錠劑3顆 檢出第四級毒品氯硝西泮成分（淨重0.4689公克、驗餘淨重0.4007公克；純質淨重 0.0052公克） 1.交通部民用航空局航空醫務中心113年10月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵55396卷第293至294頁） 2.內政部警政署刑事警察局113年12月10日刑理字第1136151661號鑑定書（偵55396卷第323至324頁） 3.交通部民用航空局航空醫務中心114年1月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵55396卷第335至336頁） 6 白色長橢圓形錠劑319顆 檢出第四級毒品佐沛眠成分（淨重39.81公克、驗餘淨重39.69公克；純質淨重1.99公克） 1.交通部民用航空局航空醫務中心113年10月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵55396卷第293至294頁） 2.內政部警政署刑事警察局113年12月10日刑理字第1136151661號鑑定書（偵55396卷第323至324頁） 7 粉紅色橢圓形錠劑56顆 檢出第四級毒品阿普唑他成分（淨重7.3327公克、驗餘淨重6.9972公克） 1.交通部民用航空局航空醫務中心113年10月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵55396卷第293至294頁） 2.交通部民用航空局航空醫務中心114年1月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵55396卷第335至336頁） 8 淡粉紅色橢圓形錠劑7顆 檢出第四級毒品阿普唑他成分（淨重0.7654公克、驗餘淨重0.6818公克） 1.交通部民用航空局航空醫務中心113年10月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵55396卷第293至294頁） 2.交通部民用航空局航空醫務中心114年1月2日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（偵55396卷第335至336頁） 9 混合有灰藍色結晶及棕色結塊粉末3包 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（淨重6.5190公克，驗餘淨重6.2423公克；純質淨重0.2934公克） 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月5日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵59215卷第251至254頁） 10 粉紅色粉末2包 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分（淨重3.4470公克，驗餘淨重3.2938公克；純質淨重0.1724公克） 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月5日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵59215卷第251至254頁） 11 黃色粉末1袋包 無毒品成分 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵59215卷第251至252頁） 12 白色結晶塊1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重17.3140公克，驗餘淨重17.2888公克；純質淨重13.1933公克） 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月5日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵59215卷第251至254頁） 13 白色結晶塊1包 檢出第二級毒品甲基安非他命成分（淨重0.7380公克，驗餘淨重0.7351公克；純質淨重0.5845公克） 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月5日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵59215卷第251至254頁） 14 吸食器1組 經乙醇沖洗，檢出第二級毒品甲基安非他命、安非他命成分 交通部民用航空局航空醫務中心113年11月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵59215卷第251至252頁） 15 三星廠牌Galaxy A42行動電話1支（含SIM卡1張）