臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第182號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 舒治偉選任辯護人 林明賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵緝字第74號），本院判決如下：
主 文舒治偉犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月；緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，完成法治教育課程參場次，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
扣案之殘渣袋壹包（內含α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸草）、手機壹支(型號：IPhone 14 Pro Max，門號：0000000000)均沒收。
事 實
一、舒治偉明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，仍意圖營利基於販賣第三級毒品之犯意，以手機在通訊軟體Telegram社群「台灣灰產交流群」內，以暱稱「zhu apple」發布「02賣一顆彩虹要的後台」之販售毒品訊息。嗣臺北市政府警察局員警於114年7月22日某時許，執行網路巡邏，發現上情，遂喬裝買家與舒治偉聯繫，雙方並約定以新臺幣（下同）3,000元之價格，購買含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包，並相約於同日15時40分許，在新北市○○區○○路000巷0弄000○0號附近面交。舒治偉駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達交易地點，與喬裝買家之警員面交上開彩虹菸後，因察覺有異，遂駕車駛離現場而販賣未遂。嗣警方於114年8月11日持本院核發之114年度聲搜字第2841號搜索票，前往舒治偉住所地執行搜索，查扣前述手機1支、殘渣袋1包（內含α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸草），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告舒治偉及其辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院審理程序中表示對本判決所引之各項證據同意有證據能力（本院卷第43頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(偵卷第4至7頁，偵緝卷第22至23頁，本院卷第39至45、67至75頁)，並有被告與佯裝買家警方之對話紀錄截圖9張(偵卷第18至20頁)、監視器錄影畫面截圖14張(偵卷第21至24頁)、被告與上游「小宇」對話紀錄截圖15張(偵卷第25至28頁反面)、臺北市政府警察局內湖分局114年7月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第29至33頁)、臺北市政府警察局內湖分局114年8月11日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第38至41頁)、交通部民用航空局航空醫務中心114年8月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷第35頁)、交通部民用航空局航空醫務中心114年8月29日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷第44頁)等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠所犯法條
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡吸收關係
被告持有含有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由⒈被告為未遂犯
被告已著手於販賣第三級毒品行為而不遂，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒊被告符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定
次犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法意旨係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑，是該項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及其犯行者，即屬之（最高法院107年度台上字第3842號判決意旨參照）。查被告於警詢時即供述其毒品來源並指認之(偵卷第8頁正反面)，並有被告指認上游之指認犯罪嫌疑人紀錄表(偵卷第10至17頁)在卷可佐，嗣臺北市政府警察局內湖分局根據被告之指證、其所提出之上開對話紀錄、與共犯之見面時間及地點，因此查獲本案毒品上游，有臺北市政府警察局內湖分局115年2月23日北市警內分刑字第1153044876號函暨附件刑事案件報告書(本院卷第55至62頁)在卷可證，堪認被告已供出本案毒品之來源並因而查獲，依上開說明，被告應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（本院衡酌被告之犯行助長毒品之流通，對於施用者之健康造成危害，影響社會治安之情節非輕，不宜免除其刑）。
⒋被告遞減輕其刑
被告同時有上開3種減輕其刑之事由，依刑法第71條第2項規定，應先依較少之數即刑法第25條第2項減輕之(得減輕其刑)，復依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之，再依同條例第17條第1項規定遞減輕之（依刑法第66條但書規定，得減至3分之2）。
⒌本案無刑法第59條之適用
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本案被告固主張因心情低落而為本案犯行(偵卷第6頁反面)，辯護人辯護稱被告年僅21歲，為在學中之運動員，一時失慮而犯本案，非為牟取暴利之惡徒等語(本院卷第79至93頁)，然被告漠視法律規定，行為危害大眾法益，依照其動機、目的、手段等情形，並無何等特別輕微情狀，亦非出於何等特殊不得已之原因，無從認屬「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」。且依據其適用前開3個減刑事由後所減得之最低處斷刑，與其上開行為情節相較，已無所謂情輕法重之情形，無從認屬「科以最低度刑仍嫌過重」，即難依刑法第59條減輕其刑。
㈣科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知α-吡咯烷基苯異己酮為法令所管制之第三級毒品，其成癮性極高，對於施用者之健康造成危害，且嚴重影響社會治安，形成犯罪溫床，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣毒品作為牟利手段，所為殊值非難；兼衡被告本案犯行未遂，未實際使毒品流入社會，治安危害情節較輕，及其販賣毒品之數量僅1包、價格非高，被告自陳大學就學中之成績表現、現兼職新北市政府體育局投手、經濟普通，並有臺北市城市科技大學114年度第2學期成績資料在卷（本院卷第73至74、77頁），且被告年紀尚輕，無前科，素行良好，有法院前案紀錄表在卷可佐(本院卷第111頁)，暨犯後坦承犯行，態度良好，自陳犯本案動機係因一時受挫、迷失方向等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈤緩刑之宣告
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表1份在卷可考，且其行為時年僅21歲，年輕識淺，為賺取數未達千元之報酬，一時失慮而著手販賣含α-吡咯烷基苯異己酮之毒品，致罹刑章，犯後已深知悔悟，並配合檢警辦案，經此偵審程序及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年，然為使被告深切記取教訓且遠離毒品，併依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，命被告應於判決確定之日起2年內，完成法治教育課程3場次，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
三、沒收㈠刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否
，沒收之。」查扣案之殘渣袋1包（內含α-吡咯烷基苯異己酮成分之菸草）係被告供販賣而持有之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同難以完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品已滅失不存在，自無庸再予宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告於本院審理時供述：扣案之手機1支(型號：IPhone 14 Pro Max，門號：0000000000)，是我用來與上游、假裝買家的警方聯絡的工具等情（本院卷第70頁），是扣案之手機1支係被告供本案販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢本件被告販賣毒品之犯行，尚屬未遂，且被告供稱其尚未取
得報酬，卷查無證據證明被告因犯本案而獲有犯罪所得，是本案尚無犯罪所得應予宣告沒收之情形。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘、曾昱甄偵查起訴，檢察官賴怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 詹蕙嘉
法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳韋中 華 民 國 115 年 3 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。