臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第1009號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 莊岳勳指定辯護人 本院公設辯護人廖頌熙上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第32707號），本院判決如下：
主 文莊岳勳共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、莊岳勳明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，與年籍不詳、綽號「醬油」之人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「醬油」提供工作機、車牌號碼000-0000號之自用小客車及愷他命與莊岳勳，「醬油」於民國114年12月11日下午8時許，先以該工作機內微信暱稱「DHL（來電請視訊）」之帳號與周育仁聯繫達成買賣愷他命之合意，復由莊岳勳持上開工作機與周育仁聯繫，並駕駛上開車輛於同日下午8時40分許前往新北市○○區○○街00號前交付愷他命2公克與周育仁，並向周育仁收取新臺幣2,000元之現金以營利，嗣經警循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署令轉臺灣新北地方檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告莊岳勳及其辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示對本判決所引之各項證據同意有證據能力（本院卷第58至59頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理中均坦承不諱(臺北地檢偵卷第17至26、35至37、145至147頁，本院卷第55至62、85至92頁)，核與證人即購毒者周育仁於警詢、偵查中具結之證述相符(臺北地檢偵卷第47至55、56至62、171至172頁)，並有周育仁手機畫面截圖(臺北地檢偵卷第97至105頁)、案發過程監視器畫面截圖及與被告照片比對資料(臺北地檢偵卷第107至129頁)等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符。
㈡次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於警詢、偵訊及本院審理時均供稱：我依「醬油」指示與周育仁交易愷他命，有向周育仁收取2,000元之價金，並將價金交給「醬油」，「醬油」稱會扣除購毒成本後將報酬計算分給我等語明確(臺北地檢偵卷第17至26、35至37、145至147頁，本院卷第55至62、85至92頁)，佐以被告與周育仁非至親，倘無利潤可圖，應無甘冒遭查緝風險以相同價格或低價販賣愷他命之可能，堪認被告為事實欄一之行為時，主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠所犯法條
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡吸收關係
被告販賣前之意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢共同正犯
被告與姓名年籍不詳綽號「醬油」之成年人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項
被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序均坦承本案事實欄一所示之販賣毒品犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
經查，被告雖供述本案愷他命之上游為「醬油」，惟並未提及詳細拿取毒品、回帳之時間、地點，致無從查緝「醬油」之真實姓名、年籍資料及犯罪事證，故本案未因被告之供述查獲毒品上游，有臺北市政府警察局信義分局115年8月3日北市警信分刑字第1153047802號函(本院卷第41頁)、臺灣新北地方檢察署115年8月7日新北檢永露115偵32707字第1159110883號函(本院卷第43頁)、臺灣臺北地方檢察署115年8月14日北檢力岡115偵11278字第11590919710號函(本院卷第51頁)、臺北市政府警察局信義分局115年10月1日北市警信分刑字第1153063516號函(本院卷第81頁)在卷可佐，是被告自無本項減刑規範之適用。
⒊刑法第59條
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣愷他命2公克與周育仁之犯行，固然造成社會治安及國民健康之危害，惟審酌其本案販賣對象僅周育仁1人，販賣之毒品數量僅有愷他命2公克，相較於大量販賣毒品與不特定人之情形顯然較輕，復考量被告犯本案係聽從「醬油」之指示所為，且將收取之價金2,000元全數交與「醬油」，與「醬油」約定本案之報酬僅200至400元，其嗣後亦未實際取得報酬，又被告年紀尚輕、無販賣毒品前科，有本院前案紀錄表在卷可佐(本院卷第95至99頁)；衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，就被告所犯販賣第三級毒品罪，縱有上開條例第17條第2項之減刑事由，倘若科以法定最低度刑有期徒刑3年6月猶嫌過重，有情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋被告同時有上開及2種刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
㈤科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為法令所管制之第三級毒品，其成癮性極高，對於施用者之健康造成危害，且嚴重影響社會治安，形成犯罪溫床，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣毒品作為牟利手段，所為殊值非難；兼衡被告本案販賣毒品之數量僅2公克愷他命、對象僅1人、價格非高，治安危害情節較輕，兼衡被告之素行，有法院前案紀錄表在卷可佐（本院卷第95至99頁)，及被告年紀尚輕，暨犯後坦承犯行並提供所知之毒品來源資訊，態度良好，其本案之參與為販毒下游「小蜜蜂」之角色，並考量被告自陳國中畢業之智識程度，從事修路燈工人，未婚無扶養他人（本院卷第90頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、不予沒收之說明㈠經查，被告自陳「醬油」尚未實際交付報酬與其，遍查卷內
亦無積極證據足資證明被告受有犯罪所得，自無從宣告沒收。
㈡至未扣案由「醬油」提供之工作機1台及車牌號碼000-0000號
之自用小客車1輛雖係供被告本案販賣毒品所用，惟經被告陳明上開物品非被告所有且已返還「醬油」，故尚難認上開物品尚屬存在，且所在不明，執行容有困難，又非違禁物，沒收顯欠缺刑法之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
㈢至扣案之手機1支及濾嘴1個，被告陳明濾嘴係先前自行施用
所用，手機亦未使用於與「醬油」或周育仁聯繫販賣毒品事項，均與本案販賣無關等語（本院卷第57至58頁），卷內無積極證據證明與本案相關，自無庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕偵查起訴，經檢察官賴怡伶、粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第十二庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 吳逸儒
法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳韋中 華 民 國 115 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。