臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第102號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳文謙選任辯護人 段思妤律師被 告 吳善本選任辯護人 劉世興律師
鄭心穎律師（於辯論後解除委任）上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第53708號、115年度偵字第3998、3999、115年度偵字第4001號），本院判決如下：
主 文
一、陳文謙犯如附件編號1至3「主文」欄所示之罪，處如附件編號1至3「主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年。扣案如附表一編號2至6、11至12、17至18、22、24至25、32至40、43「扣押物品名及數量」欄所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表一編號7至8、13至16、19至21、23、26至30、41至42、
45、46「扣押物品名及數量」欄所示之物（不含已採樣試射散彈部分），均沒收。
二、吳善本共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案現金新臺幣拾壹萬伍仟元沒收。
事 實陳文謙、吳善本為朋友，竟單獨或共同為下列犯行：
一、陳文謙知悉依托咪酯係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，於民國114年8月間某日起，在桃園市○○區○○街000號3樓住處（下稱本案房屋），將依托咪酯粉末加入甘油、丙二醇等原料，放入攪拌器混合，按照一定比例稀釋並隔水加熱調製成依托咪酯菸油後，摻入甜味劑、咖啡因等調味，再以漏斗、滴漏管將依托咪酯菸油填入空菸彈內，以此方式製造第二級毒品。
二、陳文謙、吳善本均知悉海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖牟利，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，先由陳文謙於114年9月27日某時，以LINE通訊軟體（下稱LINE）暱稱「成千仟」與楊詩怡聯絡，雙方達成以新臺幣（下同）11萬5,000元之價格，販賣海洛因1兩半（毛重54.68公克）之合意，並相約於114年10月8日在本案房屋內進行交易，嗣楊詩怡（所涉施用毒品案件，業經臺灣新北地方檢察署〈下稱新北地檢署〉檢察官以114年度毒偵字第6919號為不起訴處分）於114年10月8日7時許，依約抵達本案房屋後，因陳文謙急忙外出，遂指示吳善本交付約定之海洛因予楊詩怡，並當場收取價金11萬5,000元而完成交易。
三、陳文謙知悉可發射子彈具有殺傷力之非制式獵槍（散彈槍）及具殺傷力之制式散彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之非制式獵槍及具有殺傷力之散彈之犯意，於114年9月初某日，在桃園市草漯地區保障路（起訴意旨誤載為「寶藏路」，應予更正）之某處，向真實姓名年籍不詳、暱稱「阿土」之成年人，以10萬元之代價購得具有殺傷力之非制式獵槍1枝、制式散彈9顆（以下合稱本案槍彈），而自斯時起持有之。嗣經員警於114年10月8日9時25分許，持本院核發之搜索票前往本案房屋執行搜索，當場逮捕在場之陳文謙、吳善本、楊詩怡，並扣得陳文謙所有如附表一編號1至43、45至46所示之物、吳善本所有如附表二編號1至5所示之物；復於114年10月23日12時15分許，經陳文謙同意，在本案房屋內，扣得陳文謙所有如附表一編號44所示之物，而悉全情。理 由
壹、因檢察官、被告陳文謙、吳善本及其等各自辯護人均對於本案卷內有關證據之證據能力並無爭執，依刑事裁判書類簡化原則，不予說明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，分別據被告陳文謙於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時（見新北地檢署114年度偵字第53708號卷〈下稱偵53708卷〉第19至32、265至271、307至311、397至400、487至495、525至527頁；本院114年度偵聲字第836號卷〈下稱本院偵聲836卷〉第42頁；本院訴字卷第90、189至
190、448頁）、被告吳善本於警詢、偵查中、本院訊問、準備程序及審理時（見偵53708卷第171至183、279至289、471至479、531至535頁；本院偵聲836卷第36至38頁；本院訴字卷第82、190、448頁）均供承不諱，核與證人即海洛因買家楊詩怡於警詢、偵查中之證述（見偵53708卷第341至353、357至363頁）、證人即於114年10月8日員警搜索本案房屋之在場人簡澤州於警詢、偵查中（見新北地檢署115年度偵字第3998號卷〈下稱偵3998卷〉第233至239、245至247頁；偵53708卷第329至334頁）大致相符，並有內政部警政署國道公路警察局（下稱國道警察局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、桃園市政府警察局大園分局（下稱大園分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、114年10月8日在本案房屋查扣之物品照片34張、114年9月17至20日本案房屋監視器影像擷圖34張、桃園市政府警察局槍枝性能檢測報告表暨照片共1份、被告陳文謙及楊詩怡手機內LINE頁面及好友列表翻拍照片3張、國道警察局刑事警察大隊扣押筆錄、國道警察局扣押物品目錄表各1份、114年9月30日本案房屋監視器影像擷圖8張、114年10月8日本案房屋監視器影像擷圖10張、114年10月8日在本案房屋查扣之物品照片、楊詩怡手機內通話紀錄翻拍照片各3張、國道警察局扣押筆錄、國道警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表各1份、114年10月8日路口監視器影像擷圖14張、法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月5日調科壹字第11423925230號鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱警政署刑警局）114年12月5日刑理字第1146139201號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告、大園分局刑案現場勘察報告暨勘察照片各1份（見偵53708卷第47至66、89至105、107至123、153至168、203至207、227至235、245至246、355、389至391、407至413、447至448、513至519頁；偵3998卷257至260頁；新北地檢署115年度偵字第4001號卷第213至299頁）在卷可證，綜合上開補強證據，足資擔保被告2人所為任意性自白，均具有相當可信性，可以認定屬實。
二、被告陳文謙於本院準備程序時供稱：就販賣第一級毒品海洛因部分，伊預計可以賺取5,000元的價差等語（見本院訴字卷第189頁），則被告陳文謙確有透過本案販賣第一級毒品方式獲利之意，是其主觀上具有營利之意圖，亦可認定。
三、再者，扣案之本案槍彈，經送請警政署刑警局鑑驗後，鑑定結果如附表一編號45、46「鑑定書結果及出處」欄所示，此有前揭警政署刑警局114年12月5日刑理字第1146139201號鑑定書在卷可佐，顯見本案槍彈確均具有殺傷力，是被告陳文謙未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之非制式獵槍及具有殺傷力散彈等犯行，同堪以認定。
四、綜上，本案事證明確，被告陳文謙、吳善本上開犯行均堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
㈠、按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台上字第780號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告修正為第二級毒品並自000年00月00日生效，嗣行政院再於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，並自000年0月00日生效，是被告陳文謙就如事實欄一所示行為時係自114年8月間某日起，依托咪酯仍屬第二級毒品，尚未改列為第一級毒品，依上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
㈡、核被告陳文謙就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；被告陳文謙、吳善本就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告陳文謙就事實欄三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有非制式獵槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告陳文謙製造第二級毒品前、被告陳文謙與被告吳善本販賣第一級毒品前，持有各該第二級毒品、第一級毒品逾法定重量之低度行為，分別為製造、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再者，未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告陳文謙未經許可，同時持有制式散彈9顆，仍應僅成立單純一非法持有子彈罪，不以其所持有之子彈數量而成立數罪。又被告陳文謙自114年9月初某日起，至114年10月8日9時25分許為警查獲為止，非法持有本案槍彈之犯罪行為均在繼續中，為繼續犯，各應論以一罪；而被告陳文謙以一持有行為，同時、同地持有本案槍彈，同時觸犯非法持有非制式獵槍罪、非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有非制式獵槍罪處斷。
㈢、被告陳文謙與被告吳善本就事實欄二所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告陳文謙所犯如事實欄一至三所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤、刑之加重、減輕部分：⒈關於累犯部分：
⑴被告陳文謙曾因施用第一級毒品、偽造文書等案件，經本
院以108年度聲字第1368號裁定定應執行有期徒刑1年6月，嗣抗告後，由臺灣高等法院（下稱高院）以108年度抗字第862號裁定駁回抗告，於108年7月22日確定（下稱甲案）；復因施用第一級毒品、第二級毒品、行使偽造私文書等案件，經臺灣新竹地方法院以108年度聲字第568號裁定定應執行有期徒刑2年，嗣抗告後，由高院以108年度抗字第1034號裁定駁回抗告，又提起再抗告後，由最高法院以108年度台抗字第1032號駁回再抗告，於108年8月22日確定（下稱乙案）。嗣被告陳文謙於106年8月11日入監執行先前強盜等案殘刑3年7月4日，並接續執行甲案、乙案，於112年4月28日假釋出監，於113年4月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，業據檢察官提出補充理由書1份附卷為據（見本院訴字卷第375至376頁），並有卷附法院前案紀錄表1份可參，而被告陳文謙對於前案科刑及執行情形亦未爭執（見本院訴字卷第449頁），是被告陳文謙於前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟本院衡酌被告陳文謙構成累犯之前案與本案罪質均非相同，尚難逕認被告陳文謙具有累犯應加重其刑之特別惡性，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其最低刑度。⑵被告吳善本曾因持有第一級毒品逾法定重量、持有第二級
毒品逾法定重量案件，經臺灣桃園地方法院以108年度訴字第638號判決判處應執行有期徒刑1年10月，於109年3月19日確定，於109年12月3日入監執行，嗣於111年1月26日假釋出監，於111年5月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，業據檢察官提出前揭補充理由書為據，並有卷附法院前案紀錄表1份可參，而被告吳善本對於前案科刑及執行情形亦未爭執（見本院訴字卷第449頁），是被告吳善本於前開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟本院衡酌被告吳善本構成累犯之前案與本案罪質亦非相同，尚難逕認被告吳善本具有累犯應加重其刑之特別惡性，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不予加重其最低刑度。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項部分
被告陳文謙於偵查及本院審理中，均自白上開製造第二級毒品、販賣第一級毒品犯行；被告吳善本於偵查及本院審理中，均自白上開販賣第一級毒品犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊關於刑法第59條部分：
⑴被告陳文謙、吳善本所為前開共同販賣第一級毒品犯行，
助長毒品流通，戕害國人健康，本應非難。然審酌被告2人共同販賣毒品之對象僅有1人，販賣次數僅有1次，販賣毒品數量及價金難謂鉅額，以情節而論，惡性顯非如專以販賣毒品維生之販毒集團重大。其等既非販賣毒品之大盤或中盤商，所為販賣第一級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，且於偵審中均坦承犯行，本院斟酌上情，認縱依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，應適用之法定刑亦屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量犯罪情狀，就被告2人所為共同販賣第一級毒品犯行，各依刑法第59條規定酌減其刑，並均依法遞減輕之。
⑵至於被告陳文謙所為製造第二級毒品部分，考量其所製造
第二級毒品之數量甚鉅，且此部分犯行經依前揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，被告陳文謙可判處之最低刑度為有期徒刑5年，對照本案犯罪之具體情狀，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就本案所犯製造第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⑶另被告陳文謙所為非法持有非制式獵槍犯行部分，審酌其
曾因製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂犯行，經高院以97年度上更一字第172號判決判處有期徒刑4年、併科罰金10萬元，並減為有期徒刑1年6月、併科罰金5萬元確定，此有前揭法院前案紀錄表附卷可考，對於槍枝具有高度危險性，嚴重危害社會治安與人民生命、財產安全，為我國法令嚴格管制、禁止私自持有之物，政府對此宣導、查緝歷時已久等情，當知之甚稔，卻仍漠視法紀，於114年9月初某日出價購得本案槍彈，雖無持之以犯罪，然其犯罪之動機、目的及手段，在客觀上均難認有何不得不為之特殊原因或不可抗力之環境背景，依被告陳文謙犯罪時之主、客觀情狀，其持有本案槍彈之行為對社會公共安全已具實質潛在威脅，不論由社會一般觀念或客觀法律評價審視，尚無足以引起一般人同情或顯可憫恕之情事，即無依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。⒋關於憲法法庭112年度憲判字第13號判決之適用部分：
按立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一（憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨參照）。經查：
⑴被告陳文謙所為共同販賣第一級毒品犯行部分，已依毒品
危害防制條例第17條第2項以及刑法第59條規定減輕其刑，則其刑度已經顯著降低，復考量被告陳文謙不僅與買家楊詩怡聯繫磋商交易內容，並提供交易所需毒品及場地，顯然居於主要販賣角色，難認有何上開憲法法庭判決所指「情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，爰不依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑。
⑵至於被告吳善本所為共同販賣第一級毒品犯行部分，雖經
毒品危害防制條例第17條第2項以及刑法第59條規定減輕其刑，然考量其僅是偶然依被告陳文謙之要求，交付海洛因予楊詩怡，並向楊詩怡收取價金，處於次要角色，並僅有參與一次販賣第一級毒品，且於交易完成當日，未及將販毒價金交回被告陳文謙，即遭警查獲，是被告吳善本之犯罪情節相較於被告陳文謙，極為輕微，顯可憫恕，縱適用前開毒品危害防制條例第17條第2項以及刑法第59條規定遞減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，爰依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑，並再依法遞減輕之。
⒌關於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定部分：
按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文。經查，被告陳文謙固於偵查及審判中自白犯罪，而供稱本案槍彈來源係由暱稱「阿土」之葉保塗交付等語；然葉保塗涉嫌於113年9、10月間某時許，在桃園市○○區○○○路000號住處內，以10萬元對價，販賣本案槍彈予被告陳文謙，而涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可販賣非制式獵槍及同法第12條第1項未經許可販賣子彈等罪嫌部分，業經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以本案槍彈所採集之DNA送驗，鑑定結果與葉保塗之DNA型別不符，而僅有被告陳文謙之單一指述，並無其他足以擔保其陳述真實性之補強證據，亦查無可供佐證葉保塗有何販賣具殺傷力之非制式獵槍及子彈犯行之積極證據，足資認定葉保塗有上開罪嫌，而為不起訴處分等情，此有國道警察局115年4月8日國道警刑字第1150012146號函暨所附刑事案件移送書、警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、警政署刑警局鑑定書、臺灣桃園地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、扣押物品收據、搜索現場及扣案物照片、桃園市政府警察局DNA鑑定書、桃園地檢署115年度偵字第14918號不起訴處分書各1份（見本院訴字卷第249至313、435至437頁）附卷為憑，顯然未因被告陳文謙之前揭供述，因而查獲所稱本案槍彈來源係「阿土」即葉保塗，自無從依前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減免其刑。
㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳文謙、吳善本各有前揭違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件之前案紀錄，有各自法院前案紀錄表在卷可考，業如前述，其等素行已屬不佳，被告陳文謙仍無視國家防制槍彈、與被告吳善本無視國家防制毒品之禁令，被告陳文謙不僅製造大量第二級毒品，助長毒品泛濫，且與被告吳善本圖牟利益而共同販賣第一級毒品，肇生他人施用毒品之惡源，戕害國民健康，且對於各項毒品犯罪所可能衍生社會秩序之危害或個人法益之侵害，實有潛在危險；又被告陳文謙非法持有具殺傷力之非制式獵槍1枝及多達9顆具殺傷力之散彈，對於社會治安、一般民眾人身安全之潛在威脅甚大，其等所為均有不該。惟考量被告2人均能坦認犯行之態度，尚見悔意；酌以被告2人各自所述智識程度、婚姻狀態、本案羈押前之工作收入、健康情形等各自家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第82、90、449頁），並有卷附法務部矯正署臺北看守所禁見被告護送醫院通報表1份可參（見本院訴字卷第161至165頁）；被告陳文謙製造第二級毒品之時間、種類、數量；被告陳文謙與被告吳善本販賣毒品之種類、數量及價格、各自參與之分工、角色、地位；被告陳文謙持有本案槍彈期間長短，查無實際上持本案槍彈從事其他違法行為，亦未造成任何人員傷亡之犯罪情節；兼衡被告2人各自犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳文謙併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另就被告陳文謙所犯有期徒刑部分，審酌其所犯上開3罪，其犯行之罪質、侵害之法益尚有不同，暨考量其犯行整體應受非難及矯治之程度，兼衡刑罰經濟與公平、比例等原則、罪責相當原則，各罪定應執行刑之外部界限、內部界限等，定其應執行之刑如主文所示。
參、沒收部分：
一、按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。經查：
㈠、扣案如附表一編號2至6、11至12、17至18、22、24至25、32至40、43「扣押物品名及數量」欄所示之物，經檢驗後，確檢出含（混）有如附表一編號2至6、11至12、17至18、22、24至25、32至40、43「鑑定書結果及出處」欄所示第一級毒品海洛因或第二級毒品依托咪酯、甲基安非他命、三氟依托咪酯、美托咪酯等成分，有前開欄位所示鑑定書在卷可稽；再者，裝放前開扣案物之包裝物，依目前科學技術，無論採何種方式均會有極微量毒品殘留而無法析離，均應整體視為查獲毒品，是前開扣案物（含包裝物）既含有前開第一級毒品或第二級毒品成分，即屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品或第二級毒品，為違禁物無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告陳文謙之主文項下宣告沒收銷燬，至因鑑驗耗盡之第一級毒品或第二級毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。
㈡、扣案如附表一編號7至8、13至16、19至21、23、26至30、41至42「扣押物品名及數量」欄所示之物，分別供被告陳文謙為本案製造第二級毒品或販賣第一級毒品所用之物，均應依上開毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告陳文謙之
主文項下宣告沒收。
㈢、扣案如附表一編號45、46「扣押物品名及數量」欄所示被告陳文謙所持有之物（不含採樣試射之散彈部分），經鑑定確具有殺傷力一節，業如前述，屬依槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項規定，於被告陳文謙之主文項下宣告沒收。至於前述附表一編號46所示經採樣試射之扣案散彈3顆部分，業經鑑定用以試射，已喪失散彈之作用與性質，故不予宣告沒收。
㈣、至被告陳文謙其餘扣案如附表一編號1、9、10、31、44「扣押物品名及數量」欄所示之物，或係被告陳文謙另案供施用毒品所用之物、或與本案犯行無關，復無證據足認與其所為本案犯行有何關連，均不予宣告沒收。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平（最高法院106年度台上字第4068號判決意旨參照）。經查，本案販賣第一級毒品之價金11萬5,000元，由被告吳善本收受後，未及交付給被告陳文謙，即遭員警查扣一節，業據被告陳文謙、吳善本供陳在卷（見本院訴字卷第189至190頁），足見本案販賣第一級毒品所得款項11萬5,000元，為被告吳善本所持有而具有事實上處分權，被告陳文謙就前開款項並無事實上處分權，則前開款項應屬被告吳善本之犯罪所得，應就其扣案如附表二編號1至3「扣押物品名及數量」欄所示現金中之11萬5,000元部分，於其主文項下宣告沒收。至於被告吳善本其餘扣案現金及如附表二編號4至5「扣押物品名及數量」欄所示之物，經被告吳善本陳明均與本案無關（見本院訴字卷第190頁），復無證據足認與其所為販賣第一級毒品犯行有何關連，均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱柏璋提起公訴，檢察官曾信傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 張景翔
法 官 梁世樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玟希中 華 民 國 115 年 8 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附件：
編號 犯罪事實 主文 1 即事實欄一 陳文謙犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 2 即事實欄二 陳文謙共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。 3 即事實欄三 陳文謙犯非法持有非制式獵槍罪，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一（與被告陳文謙有關，含起訴書附表一、二及本案槍彈）編號 扣押物品名及數量 鑑定書結果及出處 備註 應否沒收 1 新臺幣仟元鈔332張 即起訴書附表一編號1、國道公路警察局扣押物品目錄表編號1（偵53708卷第55頁） 與本案無關，不予宣告沒收 2 白色粉末1包 法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月5日調科壹字第11423925230號鑑定書：鑑定結果三，送驗白色粉末檢品1包（原編號A021）經檢驗含第二級毒品依托咪酯成分，淨重143.99公克、驗餘淨重143.07公克，空包裝重4.46公克（偵53708卷第447頁） 即起訴書附表一編號2、國道公路警察局扣押物品目錄表編號2（偵53708卷第55頁） 應予沒收銷燬 3 白色粉末1包 ⑴與本表編號34之白色粉末1包合併檢驗。 ⑵法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月5日調科壹字第11423925230號鑑定書：鑑定結果二，送驗白色粉末檢品2包（原編號Al08、A022）經檢驗均含第二級毒品依托咪酯成分，合計淨重143.11公克、驗餘淨重142.21公克，空包裝總重5.33公克（偵53708卷第447頁） 即起訴書附表一編號3、國道公路警察局扣押物品目錄表編號3（偵53708卷第55頁） 應予沒收銷燬 4 白色透明結晶1包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果1，分析編號DAD9891，驗前毛重1.61公克，淨重0.921公克，驗餘淨重0.917公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（偵3998卷第257頁） 即起訴書附表一編號4、國道公路警察局扣押物品目錄表編號4（偵53708卷第55頁） 應予沒收銷燬 5 白色透明結晶1包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果2，分析編號DAD9892，驗前毛重1.54公克，淨重1.215公克，驗餘淨重1.212公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（偵3998卷第257頁） 即起訴書附表一編號5、國道公路警察局扣押物品目錄表編號5（偵53708卷第55頁） 應予沒收銷燬 6 捲菸13支 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果3，分析編號DAD9893，驗前毛重11.01公克，檢出第二級毒品依托咪酯、第一級毒品海洛因成分（偵3998卷第257頁） 即起訴書附表一編號6、國道公路警察局扣押物品目錄表編號6（偵53708卷第55頁） 應予沒收銷燬 7 白色透明結晶1包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果4，分析編號DAD9894，驗前毛重339.02公克，淨重336.89公克，驗餘淨重336.885公克，未檢出法定毒品成分（偵3998卷第257頁） 即起訴書附表一編號7、國道公路警察局扣押物品目錄表編號7（偵53708卷第55頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 8 甜味劑2瓶 即起訴書附表一編號8、國道公路警察局扣押物品目錄表編號8（偵53708卷第55頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 9 吸食器玻璃球1批 即起訴書附表一編號9、國道公路警察局扣押物品目錄表編號9（偵53708卷第55頁） 與本案無關，不予宣告沒收 10 吸食器1組 即起訴書附表一編號10、國道公路警察局扣押物品目錄表編號10（偵53708卷第55頁） 與本案無關，不予宣告沒收 11 塑膠罐1罐（內含電子菸菸彈1個） 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果5，分析編號DAD9895，檢出第二級毒品依托咪酯、第一級毒品海洛因成分（偵3998卷第257至258頁） 即起訴書附表一編號11、國道公路警察局扣押物品目錄表編號11（偵53708卷第57頁） 應予沒收銷燬 12 電子菸菸彈2顆 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果6，分析編號DAD9896，驗前毛重12.34公克，檢出第二級毒品依托咪酯、第一級毒品海洛因成分（偵3998卷第258頁） 即起訴書附表一編號12、國道公路警察局扣押物品目錄表編號12（偵53708卷第57頁） 應予沒收銷燬 13 電子菸桿2支 即起訴書附表一編號13、國道公路警察局扣押物品目錄表編號13（偵53708卷第57頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 14 電子磅秤2台 即起訴書附表一編號14、國道公路警察局扣押物品目錄表編號14（偵53708卷第57頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 15 計時器3台 即起訴書附表一編號15、國道公路警察局扣押物品目錄表編號15（偵53708卷第57頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 16 漏斗及滴漏3支 即起訴書附表一編號16、國道公路警察局扣押物品目錄表編號16（偵53708卷第57頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 17 研磨器1組 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果7，分析編號DAD9897，以甲醇沖洗，檢出第二級毒品依托咪酯、第一級毒品海洛因成分（偵3998卷第258頁） 即起訴書附表一編號17、國道公路警察局扣押物品目錄表編號17（偵53708卷第57頁） 應予沒收銷燬 18 殘渣罐（內含微量液體）3瓶 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果9，分析編號DAD9899，驗前毛重275.34公克，檢出第二級毒品三氟依托咪酯、依托咪酯、第一級毒品海洛因成分（偵3998卷第258頁） ⑴即起訴書附表一編號18、國道公路警察局扣押物品目錄表編號18（偵53708卷第57頁） ⑵前開檢驗報告誤載委驗單位毒品編號為19，應為18 應予沒收銷燬 19 分裝空罐2罐 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果8，分析編號DAD9898，驗前毛重62.66公克，未檢出含法定毒品成分（偵3998卷第258頁） ⑴即起訴書附表一編號19、國道公路警察局扣押物品目錄表編號19（偵53708卷第57頁） ⑵前開檢驗報告誤載委驗單位毒品編號為18，應為19 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 20 蘋果廠牌、IPhone 15型號手機1支（含門號+00000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 即起訴書附表一編號20、國道公路警察局扣押物品目錄表編號20（偵53708卷第57頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 21 蘋果廠牌、IPhone 16型號手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 即起訴書附表一編號21、國道公路警察局扣押物品目錄表編號21（偵53708卷第59頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 22 攪拌機1組 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果10，分析編號DAD9900，檢出第一級毒品海洛因成分（偵3998卷第258頁） 即起訴書附表一編號22、國道公路警察局扣押物品目錄表編號22（偵53708卷第59頁） 應予沒收銷燬 23 點鈔機1台 即起訴書附表一編號23、國道公路警察局扣押物品目錄表編號23（偵53708卷第59頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 24 透明液體（白蓋）1瓶 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果11，分析編號DAD9901，驗前毛重475.97公克，檢出第二級毒品依托咪酯成分（偵3998卷第258至259頁） 即起訴書附表一編號24、國道公路警察局扣押物品目錄表編號24（偵53708卷第59頁） 應予沒收銷燬 25 透明液體（藍蓋）1瓶 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果12，分析編號DAD9902，驗前毛重466.43公克，檢出第二級毒品依托咪酯成分（偵3998卷第259頁） 即起訴書附表一編號25、國道公路警察局扣押物品目錄表編號25（偵53708卷第59頁） 應予沒收銷燬 26 咖啡因2罐 即起訴書附表一編號26、國道公路警察局扣押物品目錄表編號26（偵53708卷第59頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 27 甘油1罐 即起訴書附表一編號27、國道公路警察局扣押物品目錄表編號27（偵53708卷第59頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 28 丙二醇1罐 即起訴書附表一編號28、國道公路警察局扣押物品目錄表編號28（偵53708卷第59頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 29 明礬2罐 即起訴書附表一編號29、國道公路警察局扣押物品目錄表編號29（偵53708卷第59頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 30 分裝袋1批 即起訴書附表一編號30、國道公路警察局扣押物品目錄表編號30（偵53708卷第59頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 31 保險箱1台 即起訴書附表一編號31、國道公路警察局扣押物品目錄表（偵53708卷第61頁） 與本案無關，不予宣告沒收 32 粉塊狀檢品1包 法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月5日調科壹字第11423925230號鑑定書：鑑定結果五，經檢驗含第一級毒品海洛因及第二級毒品依托咪酯成分，淨重35.86公克，驗餘淨重35.83公克，空包裝重8.55公克，海洛因純度59.03％，純質淨重21.17公克（偵53708卷第447頁） 即起訴書附表一編號32、國道公路警察局扣押物品目錄表 （偵53708卷第66頁） 應予沒收銷燬 33 結晶檢品1包 法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月5日調科壹字第11423925230號鑑定書：鑑定結果一，經檢驗含第二級毒品依托咪酯成分，淨重128.54公克，驗餘淨重128.54公克，空包裝重7.29公克（偵53708卷第447頁） 即起訴書附表二編號1、國道公路警察局扣押物品目錄表編號1（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 34 白色粉末1包 ⑴與本表編號3之白色粉末1包合併檢驗。 ⑵法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月5日調科壹字第11423925230號鑑定書：鑑定結果二，送驗白色粉末檢品2包（原編號Al08、A022）經檢驗均含第二級毒品依托咪酯成分，合計驗餘淨重142.21公克，空包裝總重5.33公克（偵53708卷第447頁） 即起訴書附表二編號2、國道公路警察局扣押物品目錄表編號2（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 35 米白色粉末1包 法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月5日調科壹字第11423925230號鑑定書：鑑定結果四，送驗米白色粉末檢品2包（原編號A019、A110）經檢驗均含第一級毒品海洛因及第二級毒品依托咪酯成分，合計淨重129.66公克，驗餘淨重129.61公克，空包裝總重5.89公克，海洛因純度76.30％，純質淨重98.93公克（偵53708卷第447頁） 即起訴書附表二編號3、國道公路警察局扣押物品目錄表編號3（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 36 米白色粉末1包 即起訴書附表二編號4、國道公路警察局扣押物品目錄表編號4（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 37 電子菸菸彈（黃色液體）2顆、電子菸菸彈（橘色液體）1顆 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告（偵3998卷第259頁）： ⑴檢驗結果13，分析編號DAD9903，驗前毛重11.59公克，檢出第二級毒品三氟依托咪酯、依托咪酯、第一級毒品海洛因成分。 ⑵檢驗結果14，分析編號DAD9904，驗前毛重4.35公克，檢出第二級毒品依托咪酯、第一級毒品海洛因成分。 即起訴書附表二編號5、國道公路警察局扣押物品目錄表編號5（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 38 內含菸彈1顆之茶色液體1瓶 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果15，分析編號DAD9905，驗前毛重143.57公克，檢出第二級毒品三氟依托咪酯、美托咪酯、依托咪酯、第一級毒品海洛因成分（偵3998卷第259頁） 即起訴書附表二編號6、國道公路警察局扣押物品目錄表編號6（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 39 乳白色液體1瓶 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果16，分析編號DAD9906，驗前毛重36.07公克，檢出第二級毒品依托咪酯成分（偵3998卷第259頁） 即起訴書附表二編號7、國道公路警察局扣押物品目錄表編號7（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 40 透明液體（鋁蓋）1瓶 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果17，分析編號DAD9907，驗前毛重67.18公克，檢出第二級毒品依托咪酯成分（偵3998卷第259至260頁） 即起訴書附表二編號8、國道公路警察局扣押物品目錄表編號7（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 41 針筒1支 即起訴書附表二編號9、國道公路警察局扣押物品目錄表編號8（偵53708卷第49頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 42 電子磅秤1個 即起訴書附表二編號9、國道公路警察局扣押物品目錄表編號9（偵53708卷第49頁） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 43 電子菸（含菸彈〈綠色液體〉）1支 其中菸彈檢驗結果： 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年11月20日毒品證物檢驗報告：檢驗結果18，分析編號DAD9908，驗前毛重5.51公克，檢出第二級毒品依托咪酯成分（偵3998卷第260頁） 即起訴書附表二編號9、國道公路警察局扣押物品目錄表編號10（偵53708卷第49頁） 應予沒收銷燬 44 監視器主機1組 國道公路警察局扣押物品目錄表（偵53708卷第391頁） 與本案無關，不予宣告沒收 45 散彈槍1枝 內政部警政署刑事警察局114年12月5日刑理字第1146139201號鑑定書：鑑定結果一、送鑑散彈槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式獵槍（散彈槍），由仿雙管獵槍（散彈槍）外型製造之槍枝，組裝已貫通之雙管金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力（偵53708卷第513至519頁） 應依刑法第38條第1項規定宣告沒收 46 散彈9顆（含採樣試射3顆） 內政部警政署刑事警察局114年12月5日刑理字第1146139201號鑑定書：鑑定結果二、送鑑散彈9顆，硏判均係口徑12GAUGE制式散彈，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力（偵53708卷第513至519頁） 就未試射之散彈部分，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；就已採樣試射散彈部分，不予宣告沒收附表二（與被告吳善本有關）編號 扣押物品名及數量 備註 應否沒收 1 新臺幣仟元鈔718張 即國道公路警察局扣押物品目錄表（偵53708卷第207頁） 其中11萬5,000元係販賣第一級毒品之對價，應予沒收。至於其餘現金則與本案無關，不予宣告沒收。 2 新臺幣伍佰元鈔6張 即國道公路警察局扣押物品目錄表（偵53708卷第207頁） 3 新臺幣佰元鈔23張 即國道公路警察局扣押物品目錄表（偵53708卷第207頁） 4 蘋果廠牌、IPhone型號手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 即國道公路警察局扣押物品目錄表（偵53708卷第207頁） 與本案無關，不予宣告沒收 5 蘋果廠牌、IPhone型號手機1支（含門號HK+00000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000） 即國道公路警察局扣押物品目錄表（偵53708卷第207頁） 與本案無關，不予宣告沒收