臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第118號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 湯皓倫指定辯護人 陳奕安律師（義務辯護人）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第601號），本院判決如下：
主 文湯皓倫共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年10月。未扣案之犯罪所得新臺幣3,800元與少年林○如共同沒收，於一部或全部不能或不宜執行沒收時，與少年林○如共同追徵其價額。
事 實湯皓倫與林○如（民國00年0月生，真實姓名詳卷，無證據可資證明湯皓倫於行為時知悉林○如為未成年人之事實）於114年6月底期間為男女朋友關係。其等明知依托咪酯於113年11月27日起已為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品（依托咪酯嗣於115年6月27日改列為第一級毒品，惟以下均以案發時所屬之第二級毒品稱之），依法不得販賣，竟意圖營利，與林○如共同基於販賣含有第二級毒品依托咪酯成分菸彈之犯意聯絡，先由林○如於114年6月26日某時，以社群平台Instagram（下稱IG）帳號「v7676_」在網路上向不特定之人兜售依托咪酯菸彈，適Ａ０１見上述訊息，透過通訊軟體微信與林○如（微信暱稱「小羊.」）聯繫購買依托咪酯菸彈事宜，雙方約定以新臺幣（下同）3,800元之代價販賣依托咪酯菸彈2顆予Ａ０１，並由湯皓倫於同年月27日0時32分許至46分許，在新北市○○區○○路0號喜客商旅三重館1樓，交付依托咪酯菸彈2顆予Ａ０１，並收取3,800元價金。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告湯皓倫、辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力；而本判決所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見
少連偵卷第189頁；本院卷第113頁），核與證人即共犯林○如、證人Ａ０１於警詢與偵查中之證述相符，並有就Ａ０１部分之本院搜索票、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、暱稱「小羊.」個人資訊頁面、Ａ０１與暱稱「小羊.」間之通訊軟體對話內容擷圖、被告與林○如間之通訊軟體對話內容擷圖、住宿名單列表、監視器錄影畫面擷圖等件在卷可稽（見少連偵卷第41-50、56-63、69正反、117-125、127、131-135、137、139-141、143-158、203-209、217-219、221-231頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第二級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金）而言，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告於案發時為心智正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告、林○如與本案毒品買家Ａ０１，並不相識，無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告、林○如應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而從事前開販毒行為，況被告於偵訊中供稱：我1顆依托咪酯菸彈的進價是1,500元，我賣菸彈的利潤1顆200至300元等語（見少連偵卷第189頁），足認被告主觀上確具有營利意圖當屬無疑。
㈢從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律(最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照)。次按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於113年11月27日公告為第二級毒品，嗣行政院再於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告與林○如共同販賣含依托咪酯成分之菸彈時（即114年6月27日），依托咪酯屬第二級毒品，是自應以此適用法律。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告與林○如間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重或減輕事由：
⒈按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。然依該項規定加重其刑者，固不以明知共犯為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人對於共犯為兒童及少年具有不確定故意，亦即該成年人須預見共犯係兒童及少年，且與兒童及少年犯罪並不違背其本意，始足當之。查，林○如案發時雖未成年，但已年滿17歲，而以現今青少年之發育程度而言，17歲與18歲之青少年外觀上難有明顯區別，且被告於偵查中陳稱：我不知道林○如是未成年人，我覺得她看起來超過18歲等語（見少連偵卷第187頁），復卷內無證據可資證明被告為本案犯行時，對於林○如為未滿18歲之少年乙節有所認識或預見，是就被告本案販賣第二級毒品之犯行，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
⒉另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白犯行，應依上開規定減輕其刑。
⒊又按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，
於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰。而販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金，刑度非輕，又被告販賣第二級毒品之犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然本件販賣之毒品，係含有依托咪酯之菸彈，主要成分為菸油，依托咪酯成分僅少量摻入與菸油混合後以方便吸食，毒品成分比例甚低，價量亦非高昂，對社會之整體危害尚難以與純質毒品相提並論，復被告販賣第二級毒品之犯行，經依前開規定減輕刑度後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並與前開自白減刑部分依法遞減之。
三、量刑：爰審酌被告明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，意圖營利而販賣第二級毒品，已助長社會濫用毒品風氣、破壞社會治安，所為應予非難。並考量被告於偵查及本院審理中坦承犯行之犯後態度，及與林○如共同販賣本案毒品之種類、數量與金額，再斟酌被告本案之犯罪動機、目的、手段及其素行（見被告之法院前案紀錄表，本院卷第119-123頁），暨其於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第112頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
四、沒收：被告與林○如共同販賣依托咪酯菸彈2顆予Ａ０１，並由被告出面交易，收取毒品價金3,800元之事實，業經本院認定如前，且據林○如於警詢中所稱：本次交易依托咪酯菸彈2顆，由被告出面交易拿到錢後，被告就把錢交給我保管，然後我們都會一起花用等語（見少連偵卷第35頁），而被告於偵查中對於林○如上開警詢中之陳述並無意見（見少連偵卷第188頁），堪認該3,800元為被告及林○如共同販賣托咪酯菸彈2顆之犯罪所得，並享有共同處分權限，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告與林○如共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官羅佾德到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 莊婷羽法 官 王玲櫻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊可如中 華 民 國 115 年 10 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。