臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第289號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳翰希
居新北市○○區○○街000巷00號0樓 指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第48370號），本院判決如下：
主 文陳翰希販賣第二級毒品，貳罪，各處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑陸年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實陳翰希明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後於附表所示時間，如附表所示地點，分別以附表所示之金額，販售附表所示數量之毒品予蔡聖凡。
嗣警方於民國114年5月7日、15日在蔡聖凡住處查獲蔡聖凡，而於114年5月7日扣得如附表編號1所示之時間及地點購入之第二級毒品依托咪酯菸彈1顆（其餘業經蔡聖凡施用完畢，蔡聖凡所涉毒品罪嫌，另為警移送偵辦），經循線追查後而悉上情。
理 由
一、本案以下所引各項證據，均未據檢察官、被告陳翰希及辯護人爭執證據能力，爰不就證據能力部分再予贅述。
二、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱(見114偵48370卷第8頁、第74頁、本院115年度訴字第289號卷第109頁)，並與證人蔡聖凡於警詢、偵查中之證述相符(見114偵48370卷第17頁反面-第20頁、第53-55頁、第65-67頁)，復有114年5月13日監視器錄影畫面截圖6張、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人蔡聖凡指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人蔡聖凡與被告陳翰希間Messenger臉書通訊軟體對話記錄截圖14張、114年5月5日被告陳翰希騎乘車牌號碼000-000號機車之照片3張、為警查獲時之穿著照片、涉案車輛軌跡查詢系統截圖、監視器錄影畫面截圖各1張、臺北榮民總醫院114年6月10日北榮毒鑑字第AG626號毒品成分鑑定書、國泰世華銀行暨所附證人蔡聖凡帳戶基本資料、交易明細、中華郵政暨所附被告陳翰希帳戶基本資料、交易明細(見114偵48370卷第10-11頁、第14-16頁、第20頁反面-第22頁、第23頁反面-第26頁、第33頁、第42頁、第49-50頁、第51-52頁、115訴289號第49頁、第51頁)在卷可參，足認被告前揭任意性自白與事實相符。㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第
865 號、105 年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106 年度台上字第1229號、105 年度台上字第2185號、105 年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品2次之犯罪過程中，既均向蔡聖凡收取金錢並交付毒品，此如前述，其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之要件，對其而言應極具風險性，而本案被告與蔡聖凡之間復無深刻交情或其他密切關係，又被告於警詢中供稱：我以1顆新臺幣（下同）1,000元向「開交」購買等語（見同上偵查卷第9頁），是依被告以3,000元之價格販賣菸彈2顆給蔡聖凡，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品共2次之
犯行均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告持有及意圖販賣而持有含有依托咪酯成分之菸彈之低度
行為，應為其販賣第二級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告如附表編號1、2所示之2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之減輕事由⒈被告符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵訊、本院審理時均坦承犯行，已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑適用
毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查
程序，並據以破獲而言。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後調查或偵查公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須有先後且相當之因果關係，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑(參照最高法院111年度台上字第2147號判決意旨)。經查，本案未因被告供出上游而查獲其他正犯、共犯一節，有臺灣新北地方檢察署115年3月19日新北檢永恭114偵48370字第1159035988號函、臺北市政府警察局刑事警察大隊115年3月19日北市警刑大八字第1153033885號函（見同上本院卷第49頁、第51頁)在卷可佐，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
⒊本案無刑法第59條之適用
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本案辯護人固主張被告所販賣毒品屬少量轉售，犯罪情節輕微，請求依刑法第59條酌減其刑等語，然被告漠視法律規定，反覆販賣第二級毒品仍不知警惕之行為，顯見被告本案所為並無何等特別輕微情狀，亦非出於何等特殊不得已之原因，無從認屬「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」。且依據其適用前開減刑事由後所減得之最低處斷刑，與其上開行為情節相較，已無所謂情輕法重之情形，無從認屬「科以最低度刑仍嫌過重」，即難依刑法第59條減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為法令所
管制之第二級毒品，其成癮性極高，對於施用者之健康造成危害，且嚴重影響社會治安，形成犯罪溫床，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣毒品作為牟利手段，所為殊值非難；兼衡被告本案犯行，及其2次販賣毒品之數量各2顆、價格非高，治安危害情節較輕，被告自陳之智識程度、生活狀況等情（見同上本院卷第111頁），兼衡被告年紀尚輕及其素行，有法院前案紀錄表在卷可佐(本院卷第115-120頁)，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並衡酌被告本案2次犯行中，販賣對象為同一人，各次行為時間近接、態樣類似等情狀，定其應執行之刑，以資處罰。
四、按刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。
查被告因本案獲有報酬共計6,000元(計算式：3,000元＋3,000元=6,000元)，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余佳恩偵查起訴，經檢察官陳力平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃志中
法 官 游涵歆
法 官 劉芳菁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李翰昇中 華 民 國 115 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 買受人 時間 地點 毒品 金額 1 蔡聖凡 114年5月5日下午5時許 新北市○○區○○街000號前 依托咪酯菸彈2顆 3,000元 2 114年5月13日上午0時許 新北市新莊區西盛公園附近之超商 依托咪酯菸彈2顆 3,000元（由蔡聖凡先於114年5月12日晚間9時8分許，以蔡聖凡名下國泰世華商業銀行帳號0000000000000000號帳戶，轉帳價金3,000元及債務還款1,000元，共計4,000元至陳翰希名下中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶）