臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第293號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 何雅菁選任辯護人 何彥勳律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第49271號），本院判決如下：
主 文何雅菁共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之翌日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰壹拾小時之義務勞務，及應接受貳場次之法治教育課程。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；如附表編號2、3所示之物均沒收。
事 實
一、何雅菁、鄒承恩均明知依托咪酯、4-甲基甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，於民國114年9月15日晚上9時18分前不久某時許，由何雅菁以通訊軟體Telegram暱稱「媛媛」在其個人首頁張貼「·02 03🥚🌈🥤·24小時🈺·」之販賣毒品訊息，供不特定人瀏覽。適員警執行網路巡邏發現上開販賣毒品訊息，即喬裝毒品買受人與何雅菁聯繫，雙方談妥以新臺幣（下同）1萬8,000元交易含有第二級毒品依托咪酯之菸彈10顆，及以3,500元交易含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（下合稱本案毒品）之合意，並約定在新北市○○區○○路0段00號前交易。嗣於114年9月15日晚上11時8分許，何雅菁先抵達上開地點與喬裝為買家之員警確認身分後，再聯繫鄒承恩，由鄒承恩於114年9月16日凌晨0時8分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至上開地點，將本案毒品交付喬裝買家之員警，並收取2萬1,500元之價金（員警已取回）時，2人旋為表明身分之員警當場逮捕，其等販賣行為因而未遂，並為警扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，業據被告何雅菁於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第23至32、171至173、251至253頁，本院卷第77、109頁），並有員警職務報告（偵卷第33至34頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片（偵卷第37至41、101至111頁）、被告與員警之對話譯文一覽表（偵卷第83至95頁）、被告與同案被告鄒承恩之對話譯文一覽表（偵卷第97至100頁）、Telegram暱稱「媛媛」之個人主頁截圖、員警與「媛媛」之對話記錄截圖（偵卷第112至137頁）、被告與同案被告鄒承恩之對話紀錄翻拍照片（偵卷第138至143頁）在卷可佐，另有如附表所示之物扣案可證；而如附表編號1、2所示之物，經送鑑定後，檢出如該等編號所示毒品成分一節，有如該等編號所示鑑定書附卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。
㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告與同案被告鄒承恩利用通訊軟體招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告、同案被告鄒承恩之至親，若無利益可圖，被告、同案被告鄒承恩更無為此鋌而走險之必要。此外，被告於本院審理中自承：我幫鄒承恩找毒品買家，可以抵我欠他的債務4,000多元等語（本院卷第77頁），及同案被告鄒承恩於本院審理中供稱：本案販賣的毒品菸彈我可以賺3,000元，毒品咖啡包我可以賺1,500元等語（本院卷第89頁），可知其等顯有獲利，是被告上開犯行，主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行得以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名及罪數：
1、按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。
2、被告有意販賣本案毒品，因遭警誘出而未實際完成交易，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收；意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
3、被告係以一行為同時販賣第二級、第三級毒品未遂，而觸犯上開2罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡、共同正犯：被告與同案被告鄒承恩就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、刑之減輕事由：
1、刑法第25條第2項：被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、毒品危害防制條例第17條第2項：按犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
3、刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告為本案販賣第二級、第三級毒品之犯行，固應予非難，惟本院審酌被告並無其他經法院論罪科刑之前案紀錄，案發時年僅18歲，復考量本案販賣毒品之情節、分工（被告僅負責刊登販賣毒品訊息，毒品係由同案被告鄒承恩提供），再斟酌其所涉毒品數量及金額尚屬非鉅，最終亦未流入市面實際擴大毒害，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，仍屬有別。而觀諸被告所犯之毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪，其法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，縱依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後之法定最低度刑，仍屬情輕法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑。又被告同時具有上開刑罰之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈣、量刑審酌：爰審酌被告明知第二級、第三級毒品對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，販賣毒品以牟利，不但助長毒品氾濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，所為實應予譴責；惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，及本案犯行因員警網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大；兼衡被告販賣毒品之價格、數量、犯罪目的、手段、分工、素行（參卷附法院前案紀錄表）、被告於本院審理中自述之教育程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第111頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤、緩刑及緩刑條件：
1、經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭法院前案紀錄表可參，足見其素行非惡。本院考量被告犯案當時年僅18歲，年輕識淺，其欲販售之毒品價量非鉅，所犯情節輕微，堪認被告係因一時失慮而罹刑典，且犯後終能坦承不諱，可知尚有悛悔之意，諒其經此刑事訴訟程序及刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，因認前開對被告所宣告之刑以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。
2、另為促使被告於日後能記取教訓，知曉尊重法治之觀念，使其確切明瞭行為之危害，以糾正其偏差行為，本院認除前開緩刑宣告外，有再賦予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應於本判決確定之翌日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供210小時之義務勞務，及應接受法治教育課程2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收啟新及惕儆之效。又倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收：
㈠、查獲之毒品：
1、扣案如附表編號1所示之物，經鑑定檢出含第二級毒品依托咪酯成分，係查獲之第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。
2、扣案如附表編號2所示之物，經鑑定均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，屬本案查獲之違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡、供犯罪所用或犯罪預備之物：扣案如附表編號3所示之物，為被告所有，供本案聯繫販賣第二級毒品所用之物一節，業據被告供承在卷（本院卷第77頁），屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴建如、張佳頎提起公訴，檢察官粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王榆富
法 官 柯以樂
法 官 鄭琬薇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃品慈中 華 民 國 115 年 7 月 6 日附表：
編號 扣案物 備註 1 菸彈11顆（內含菸油11顆） ①隨機抽取2顆鑑定，檢出第二級毒品依托咪酯成分（偵卷第225頁臺北榮民總醫院毒品鑑定書）。 ②為被告、同案被告鄒承恩本案販賣未遂（其中10顆）及販賣剩餘之毒品。 2 混合式毒品咖啡包（內含褐色粉末）30包（含包裝袋30只） ①隨機抽取2包鑑定，驗前淨重共11.2329公克，驗餘淨重共11.1470公克，均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（偵卷第225頁臺北榮民總醫院毒品鑑定書）。 ②為被告、同案被告鄒承恩本案販賣未遂（其中10包）及販賣剩餘之毒品。 3 iPhone16ProMax行動電話1具 被告所有，供本案聯繫販賣第二級毒品所用之物。附錄本案論罪科刑之法條◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。