臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第35號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 吳瑋延指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第18074號），本院判決如下：
主 文吳瑋延犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實吳瑋延為成年人，明知依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯於斯時均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟仍基於成年人販賣第三級毒品予未成年人以牟利之犯意(惟查無證據證明其知悉所販賣者為混和二種毒品以上之毒品)，於民國113年9月28日0時20分許，在新北市○○區○○路000號5樓住處，與未成年人陳○（00年0月生，真實年籍姓名詳卷，下稱A女）議定販售含有第三級毒品依托咪酯菸彈1個，價金新臺幣（下同）1,000元，吳瑋延當場交付菸彈1個而完成交易，A女因身上無現金而暫未付款，嗣A女返家後，以IG通訊軟體與吳瑋延聯繫付款事宜，並於同日10時1分許，至吳瑋延上開住處交付價金。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告吳瑋延及其辯護人就本判決下列所引供述證據之證據能力，於本院準備程序表示同意有證據能力（見本院卷第78至79頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、按司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。本院製作之判決書屬必須公示之文書，依前揭規定，關於少年陳○之姓名、出生年月日、住居所等，本院於判決書內不得揭露足資識別之資訊，予以適當遮掩。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(見偵卷第9至15、179至181頁，本院卷第77至82、105至112頁)，核與證人陳○於警詢、偵查中之證述相符(見偵卷第17至25、27至30、149至151頁)，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第43至47頁）、臺北榮民總醫院113年10月21日北榮毒鑑字第AC454號毒品成分鑑定書（見偵卷第53頁）、路口監視器畫面截圖、證人與被告手機對話記錄各1份在卷可稽（見偵卷第125至136頁）；另案自證人陳○處扣得、本案被告所販賣之菸彈1顆，經送驗後檢出第三級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分，此有上揭鑑定書在卷可查。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。查本案被告與證人陳○雖為朋友關係，然非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，是被告顯有藉本案販賣毒品行為牟利之意圖甚明。綜上，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用說明⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯均經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本件被告於事實欄販賣含有依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分之菸彈時（即113年9月28日），依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。
⒉查本案證人陳○於案發時未滿18歲之少年（見偵卷第37至39頁
），被告於偵查中自承知悉陳○係未成年人（見偵卷第180頁），本案自應適用毒品危害防制條第9條第1項前段規定成年人對未成年人販賣毒品加重其刑。
⒊再按行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上
級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始構成毒品危害防制條例第9條第3項之加重要件(最高法院111年度台上字第5256號刑事判決意旨參照)。查被告本案販售給陳○之毒品菸彈，雖經檢出有(斯時分類為)第三級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯之成分，有前揭鑑定書可憑，然毒品菸彈內是否確含2種以上同級或不同級之混合毒品，非屬必然，且非經科學鑑定亦無從得知，已難遽認被告對此有所認識或預見，且卷內亦無其他積極事證足資證明被告對於所販賣之毒品菸彈含有2種以上毒品成分一事有所認識或預見，尚不得遽以毒品危害防制條例第9條第3項規定相繩，附此指明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3
項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由⒈被告本案所為，係成年人對未成年人販賣第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑，前已敘明。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白（最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中及本院審理中對於本案販賣第三級毒品犯行均已坦認在卷(見偵卷第179至181頁，本院卷第105至113頁)，業如前述，自應依前揭規定減刑之，並依法先加後減之。
⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。惟經本院函詢偵查機關，本案並未因被告之供述而查獲上游，此有新北市政府警察局中和分局115年1月23日新北警中刑字第1155176501號函及所附職務報告（見本院卷第55至57頁）在卷可稽，從而本案被告自不符合本項減刑規定。
⒋查被告之辯護人為被告請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查被告於本案已符合自白減刑之規定，且其於本案所販賣毒品之數量、價額雖均不高，然毒品之流通對社會治安危害極大，為法所嚴禁之犯罪行為，其竟仍為本案犯行，漠視法紀，甚且是販賣給未成年人，情節並非輕微，自難僅以其於本案販賣毒品價量均微，即逕認有何情堪憫恕之處，故本院認被告不符合刑法第59條之減刑要件，併此指明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；另考量被告犯後坦認犯行之態度，兼衡被告之素行（參卷附被告之法院前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第111頁），及犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：被告於本案販賣行為獲得1,000元，核屬其犯罪所得且未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，併依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官彭毓婷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟法 官 吳昱農上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃宜貞中 華 民 國 115 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。