臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第360號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳廷宇選任辯護人 俞力文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第57374號），本院判決如下：
主 文陳廷宇共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；如附表編號2、3所示之物均沒收。
事 實
一、陳廷宇明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二級、第三級毒品，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Wechat暱稱「沒回（手機圖案）」之成年人（下簡稱「沒回」）共同基於意圖營利販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意聯絡，於民國114年10月31日22時許前某時，先自「沒回」處取得含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之毒品咖啡包2包及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包16包後，意圖販賣而持有之；另由「沒回」於114年10月25日10時11分許，在社群網站X以暱稱「賣命工作少女 請睜大眼睛看我的自介」張貼「我問到黃色小法正版 柬埔寨直接拿的黃色小法一包6人份」之販賣毒品咖啡包訊息，嗣經新北市政府警察局新莊分局頭前派出所員警喬裝買家詢問，「沒回」遂於114年10月31日22時14分許，與員警約定以新臺幣（下同）11,500元之價格販賣含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之毒品咖啡包1包，陳廷宇即於同年11月1日0時3分許，依「沒回」指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶上開含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之毒品咖啡包2包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包16包至新北市○○區○○路0段00○0號前與員警進行交易，並向員警收取價金12,000元後，交付含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分之毒品咖啡包1包予員警，經員警表明身份後當場逮捕，並扣得如附表所示之物，其販毒犯行因而止於未遂（價金業經返還員警）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告陳廷宇於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（偵卷第7至11、51至53頁，本院卷第1
05、155頁），並有新北市政府警察局新莊分局頭前所114年11月1日員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、新莊分局頭前所網路巡查對話譯文一覽表、現場查獲與扣案毒品照片、社交軟體X之販毒訊息貼文、被告與「沒回」之個人介面擷圖、通訊軟體對話紀錄及臺北榮民總醫院同年12月29日北榮毒鑑字第AK252號毒品成分鑑定書㈠、㈡、第AK252-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡等件在卷可稽（偵卷第6、15至17、26至42、63至64頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
（二）又販賣第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣該種毒品之刑度極重，再參以被告與購毒者素不相識，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，況本案購毒者確係以價購之方式取得第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，並非無償取得，被告亦自陳其本案預計獲利3至4千元等語（偵卷第52頁），足認被告確有藉共同販售毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命獲得一定利益之情，其就本案之毒品交易，具有販賣毒品之營利意圖無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪及同條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。
（二）被告就上開犯行與「沒回」之間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告本案係依照「沒回」指示，共同意圖販賣而持有附表編號1、2所示之第二、三級毒品，再販賣如附表編號1所示第二級毒品1包予喬裝買家之員警，而觸犯上開數罪名，因具有行為局部之同一性，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
（四）被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（五）被告就上開犯行，於偵查及本院審理時皆自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑。
（六）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第4869號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢供稱其毒品來源為「沒回」，惟經本院函詢結果，並未因被告之供述而查獲其毒品來源，此有新北市政府警察局新莊分局函及所附員警職務報告在卷可稽（本院卷第169、173頁），是本院尚無從認被告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑事由，併予敘明。
（七）又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。
經查，被告所為本案犯行，雖係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其本案販賣第二級毒品對象僅有1人，次數1次，販賣數量、金額非鉅，尚屬零星小額交易，亦未因此獲有鉅額利潤，是就被告上開犯行之犯罪情節與惡性以觀，較諸大量販賣毒品或製造毒品之毒販而言，尚有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。本院衡諸上情，認就被告本案犯行，倘科以經適用前揭未遂犯規定及偵審自白規定遞減輕其刑後之法定最低刑度，仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，其本案犯行之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯本案犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
（八）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當途徑合法掙取金錢，明知毒品之施用具有生理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而共為本案販賣第二級毒品未遂犯行，使毒品危害範圍更加擴大，對國民身心健康及社會風氣均生威脅，所為均屬不該，惟念被告犯後尚知坦承犯行，堪認確有悔意，再考量其販賣毒品之數量、價格、原先意圖販賣而持有之毒品種類與數量，並參酌其犯罪之動機、目的、手段，暨被告之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
（九）至被告之辯護人雖請求為緩刑宣告云云。然本院審酌被告本案經查獲之毒品種類非僅有一種、且數量非微，再依卷附被告與上游之對話紀錄以觀（偵卷第40頁背面至41頁），亦難認被告本案所為僅屬偶一犯罪，尚難認對被告所宣告之刑以暫不執行為當，爰不予諭知緩刑，併此敘明。
三、沒收部分：
（一）按查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1所示之物為本案查獲之第二級毒品，有該鑑定書在卷可憑（詳如附表編號1備註欄所載)，毒品驗餘部分均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開毒品之包裝袋，因沾附毒品而有微量殘渣，無法完全析離，亦無析離之必要，應視同毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表編號2所示之物，均含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（詳如附表編號2備註欄所載），而屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收。
（三）又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號3所示手機1支，為被告本案販賣毒品所用之物，此據其自陳在卷（本院卷第155頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（四）至扣案iPhone X手機1支，被告供稱與本案無關等語（本院卷第155頁），此外復無其他證據足以認定與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官鄭存慈到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 吳宗航法 官 陳佳妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
【附表】編號 扣案物品及數量 備註 1 第二級毒品咖啡包2包 ⒈含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分 ⒉1包驗前淨重31.3708公克（本案交易用），驗餘淨重31.1423公克 ⒊1包驗前淨重36.3113公克，驗前淨重36.0745公克 ⒋臺北榮民總醫院114年12月29日北榮毒鑑字第AK252號毒品成分鑑定書㈠ 2 第三級毒品咖啡包16包 ⒈含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分 ⒉合計驗前淨重28.646公克，驗餘淨重28.4276公克 ⒊臺北榮民總醫院114年12月29日北榮毒鑑字第AK252號毒品成分鑑定書㈡及第AK252號毒品純度鑑定書㈡ 3 iPhone 12 Pro Max 手機1支 含門號0000000000號SIM卡1張； IMEI：000000000000000