臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第395號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 呂佳聰
（現於法務部○○○○○○○執行，暫寄押在法務部○○○○○○○○○○○）指定辯護人 本院公設辯護人廖頌熙上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2209號），本院判決如下：
主 文呂佳聰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、呂佳聰明知「美得眠」錠含有第三級毒品氟硝西泮(Flunitrazepam)成分、「柔拍」錠含有第四級毒品佐沛眠(Zolpidem)成分，依法不得販賣及轉讓，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品及轉讓第四級毒品之犯意，於民國114年3月至4月間之某日，在新北市○○區○○路00號附近之某便利商店內，以新臺幣（下同）2萬元販賣含有第三級毒品氟硝西泮成份之「美得眠」300至400顆予李家淇（嗣後因部分藥品過期，呂佳聰退還5,000元予李家淇），同時無償轉讓至少20顆含有第四級毒品佐沛眠成份之「柔拍」錠予李家淇。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下被告呂佳聰以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理程序時均同意有證據能力（見本院卷第86、128頁），本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。
二、以下用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理時均坦認不諱（見偵卷第3至4、52頁正反面、本院卷第85、128頁），核與證人李家淇於警詢、偵訊時之證述（見偵卷第15至16、45頁正反面）大致相符，並有（證人）扣案毒品照片、臺北市政府警察局刑事警察大隊114年5月2、17日扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵卷第26至29、35至37、39至41頁)、交通部民用航空局航空醫務中心114年6月20日航藥鑑字第0000000號、114年7月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見偵卷第24至25頁)在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，本案被告與證人係以約定價購之方式取得毒品，並非無償，而被告與證人並無深厚信賴關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而以2萬元之價金出售第三級毒品美得眠予證人之理，參以被告於警詢時供稱：伊取得美得眠係朋友免費提供等語（見偵卷第4頁），是被告販賣美得眠予證人顯可從中獲取利潤，堪認被告為上開行為時，主觀上有從中賺取買賣價差以營利之意圖甚明。㈢綜上所述，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三
級毒品罪、同條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪。被告因意圖販賣第三級毒品而持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品罪。
㈢刑之減輕事由：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告分別於偵訊、本院準備程序及審理中，就其販賣第三級毒品、轉讓第四級毒品犯行均自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，自應上開規定減輕其刑。
⒉被告之辯護人另請求依刑法第59條酌減被告之刑，惟按刑法
第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。查被告既知悉「美得眠」錠含有第三級毒品氟硝西泮成分、「柔拍」錠含有第四級毒品佐沛眠成分，均係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，竟以上開方式販賣及轉讓毒品，對於國人身心健康及社會秩序造成潛在危險，又被告本案販賣「美得眠」錠為300至400顆，更因此獲有利潤，犯罪情節尚非極輕微，已難認其本案犯罪情節有何情堪憫恕之處。況被告本案犯行經依上述毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，相較犯罪情狀，並無情輕法重之憾，是被告應無再依刑法第59條予以酌減之餘地，故被告之辯護人請求再依刑法第59條酌減刑度，難認有據，併予敘明。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、
濫用性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，販賣第三級毒品、轉讓第四級毒品，所為確屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案販賣第三級毒品之數量、價格、轉讓第四級毒品之數量、獲取之利益等情，及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活、工作及經濟狀況（見本院卷第129頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告於警詢時供稱：我是以2萬元販賣本案毒品予證人，但因部分藥物過期，我有退還她現金5,000元等語（見偵卷第4頁），核與證人於警詢時之證述（見偵卷第16頁反面）情節大致相符，是被告既已退還毒品價金5,000元予證人，堪認被告本案實際獲取之犯罪所得為1萬5,000元，自應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈昱儒提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 施吟蒨法 官 施元明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君憶中 華 民 國 115 年 7 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。