臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第449號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 趙士綸選任辯護人 謝憲愷律師
劉姍妮律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第2225號、114年度偵字第58673號），本院判決如下：
主 文趙士綸犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年捌月；又犯尿液所含毒品達行政院公告之品項及濃度值以上而駕駛動力交通工具，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰肆拾小時之義務勞務及接受貳場次之法治教育課程。
扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬、如附表編號2所示之物沒收。
事 實
一、趙士綸明知第二級毒品甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，非經許可不得販賣，其於民國114年11月7日19時30分許，在新北市永和區水源街39巷12號2樓住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次後（所涉施用毒品案件，另案偵辦，不在本案起訴範圍內），仍基於施用毒品後駕駛動力交通工具及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於114年11月7日20時6分許，以暱稱「路過」在通訊軟體BAND群組「新北市台北市基隆區硬甜糖大呼過癮!」內，對不特定人發送「02有在找職嗎急換現金」之兜售毒品牟利訊息，適新北市政府警察局新莊分局光華派出所員警執行網路巡邏勤務發現上情，即以暱稱「鳴」之帳號與趙士綸聯繫毒品交易事宜，雙方於訊息對話中約定以新臺幣4,400元交易第二級毒品甲基安非他命2公克，趙士綸遂依約於114年11月8日0時40分許許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至新北市○○區○○路000號前，欲交易第二級毒品甲基安非他命之際，即遭員警當場逮捕而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包(毛重1.9287公克、淨重1.7198公克)、手機1支等物，復經警徵得其同意，於同日1時23分許採其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性（濃度分別為11212ng/mL、44037ng/mL）反應，已達行政院公告之品項及濃度值，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告趙士綸及辯護人於本院準備程序及審判時均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結均未表示無證據能力，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審理中均坦承不諱，並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話譯文一覽表、對話紀錄截圖、現場查獲照片、扣案物品照片、路口監視器錄影畫面截圖照片、扣案手機畫面截圖照片、臺北榮民總醫院114年12月19日北榮毒鑑字第AK587號毒品成分鑑定書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：0000000U1236號）、刑法第185條之3第1項第4款案件測試觀察紀錄表、新北市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、車輛詳細資料報表各1件在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採信，本件事證已甚明確，被告犯行堪以認定。
(二)按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除有足資認定提供他人毒品者係基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。查被告與購毒者之員警僅係網路認識，彼此並不熟識，被告即願以4400元出售2公克甲基安非他命，是被告就上開犯行，於主觀上確有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；至於實際上是否已經獲利，則非所問。（最高法院113年度台上字第4538號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心尤再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟有償交付毒品與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。足見其間存有價差，堪認被告欲販售毒品以從中獲得利益，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告趙士綸所為，係犯刑法第185條之3第1項第3款施用毒品駕駛動力交通工具及毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之目的既在於販賣，則被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、又被告販賣毒品行為未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。次查被告於偵查中及本院審理時，均自白販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再本件被告販賣第二級毒品未遂之行為，固應受非難處罰，惟被告於本件僅因貪圖小利而欲販售毒品，客觀上對公共利益之危害較為薄弱，且其所欲販賣毒品之對象、次數及金額，均顯較大量走私進口或大量販賣毒品之大盤、中盤毒販有所差異，所生危害程度亦屬不同，故其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院經斟酌上情，認此部分依前揭毒品危害防制條例第4條第2項之規定之最低法定刑度，並依前開減刑規定減輕其刑後，仍猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，並與前開減輕事由依法遞減之。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命為經管制之第二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，且於施用毒品後仍為販賣毒品而駕駛動力交通工具，危害交通安全，所為實值非難，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果，並念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、所欲販賣之毒品重量與交易金額、所生危害、其前案素行紀錄，及其於審理時自陳之學識程度與家庭經濟狀況（本院卷第82頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用毒品後駕駛動力交通工具部分所處之刑，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、緩刑：末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，考量其素無前科，正值青壯，一時思慮欠周下而為本案犯行，又犯後始終坦承犯行，尚知所錯誤，信其經此偵審教訓，應知警惕，無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以利自新。
另為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重法治之正確觀念，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，並接受2場次之法治教育課程，且依刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。如有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩刑宣告事由，附此敘明。
七、沒收：
(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案如附表編號1所示之物經送驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有前揭鑑定書在卷為憑，係本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬；又包裝上開毒品之包裝袋1個，因其上殘留之毒品殘渣難以析離，且無析離之實益與必要，應當整體視之為毒品而併予宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。本件被告扣案如附表編號2所示行動電話為其所持用，用以與佯裝買家之員警聯繫，而供作聯繫販賣毒品事宜之用等情，業據被告供陳在卷，並有前揭通訊軟體對話暨刊登訊息擷圖可憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
(三)另本案乃係員警喬裝買家與被告虛偽為毒品交易，於員警到場確認被告後，交付第二級毒品甲基安非他命1包予警方，被告欲向警方收取價金4,400元之際，警方即表明身分，將被告逮捕，故約定之價金4,400元並未由被告取得等情，業經被告陳述甚詳，亦為喬裝買家之員警於偵查報告中敘明在卷（見114偵字第58673號偵查卷第15、23頁），而依卷內事證亦無證據足證被告本件販賣毒品係受有報酬，或實際已獲取販賣毒品之所得，難認被告有因本案犯行而有犯罪所得，故應認本案尚無犯罪所得應予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊凱真提起公訴，由檢察官張勝傑到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志
法 官 王筱維上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宥伶中 華 民 國 115 年 8 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 30 萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、尿液或血液所含毒品、麻醉藥品或其他相類之物或其代謝物達行政院公告之品項及濃度值以上。
四、有前款以外之其他情事足認施用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 2百萬元以下罰金；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金。
曾犯本條或陸海空軍刑法第 54 條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第 1 項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，得併科 3 百萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 2 百萬元以下罰金。
附表：
編號 名稱 數量 備註 1 甲基安非他命 1包 毛重：1.9287公克(含1個塑膠袋重) 淨重：1.7198公克 取樣重：0.0015公克 驗餘重：1.7183公克 結果判定：檢出甲基安非他命 2 行動電話 1支 廠牌型號：iPhone13 Pro 顏色：藍色；含SIM卡 密碼：9454 IMEI碼：000000000000000 含門號0000000000號SIM卡1張