臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第451號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 廖政揚指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第56314號），本院判決如下：
主 文廖政揚犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。未扣案之手機壹支（型號：Redmi，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，含SIM卡貳張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、廖政揚明知依托咪酯（Etomidate）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（嗣自民國115年6月27日起改列為第一級毒品），依法不得販賣、持有，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，先後於附表二各編號所示時、地，以附表二各編號所示價格，販賣附表二各編號所示數量之依托咪酯煙彈予胡珈瑄、吳基福及林芊秀（交易過程詳如附表二各編號所示；起訴書附表編號4部分漏載林芊秀，應予補充）。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告廖政揚以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見訴字卷第273頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌該等證據作成時之情況，認無不當且適宜作為證據，均應認於本案有證據能力。
二、至本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨而為合法調查，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不
諱（見偵卷第22至25、182頁、訴字卷第272、276、278頁），核與證人即購毒者胡珈瑄、吳基福及林芊秀於警詢、偵查中之證述大致相符（卷證出處均詳附表二），復有如附表二所示證據（卷證出處均詳附表二）在卷可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定
價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。經查，被告已於本院準備程序中供稱其係為賺取油錢、生活費等生活補貼，始為本案犯行（見訴字卷第247頁）。是被告本案各次販賣第二級毒品犯行，主觀上均具有營利意圖，堪以認定。
㈢是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠法律適用之說明：
按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨可參）。經查，依托咪酯係於113年8月5日經行政院以院臺法字第1131020962號公告增列為第三級毒品，嗣經行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告將依托咪酯改列為第二級毒品，復於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，揆諸上開說明，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自無新舊法比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，則依托咪酯於被告本案行為時僅屬第二級毒品，尚非第一級毒品，先予敘明。
㈡核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪（共4罪）。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開4罪（即附表二所示4次犯行），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告就本案所犯4次販賣第二級毒品罪，於偵查及本院審判時
均自白犯罪，已如前述，爰各依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣毒品之次數雖有4次，然其中3次之交易對象均為同一人即胡珈瑄，且全部犯行均集中於114年9月15日至同年月23日之短暫期間內，各次交易之價格均僅1,500元，販賣數量亦均僅依托咪酯煙彈1顆（詳如附表二所示），交易規模非鉅；又其中附表二編號1至3所示3次交易之價金均未實際取得，僅附表二編號4所示交易取得1,500元，尚須扣除購入毒品之成本始為其實際獲利，足見其實際犯罪所得及獲利均屬有限。依其販賣之期間、對象人數、交易次數、數量及金額等整體情形觀之，其犯罪規模尚屬有限，尚無從與為求鉅額獲利而販賣大量毒品之大盤、中盤毒販相提並論，犯罪情節尚非重大。是被告本案各次販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，如仍科以最低法定刑即有期徒刑5年，與其犯罪情節相較，猶嫌過重，顯有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般同情，堪認其犯罪情狀有可憫恕之處。爰就被告本案4次販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⒊被告有上開2種以上之減刑事由，自應依刑法第70條、第71條第2項規定，遞減輕之。
⒋至被告固主張其有供出本案毒品來源為潘益誠，應依毒品危
害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟經本院向新北市政府警察局三重分局函詢被告所供情資之查獲情形，該分局函覆本案事證不足，並未因被告之供述而查獲上游乙情，有新北市政府警察局三重分局115年5月8日新北警重刑字第1152721248號函等件在卷可憑（見訴字卷第69頁）。至潘益誠雖另經臺灣新北地方檢察署檢察官以115年度偵字第19411號提起公訴，然該案所訴犯罪事實與本案無涉，亦有該案起訴書及法院前案紀錄表等件附卷可參（見訴字卷第281至292頁）。是本案既未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危
害之禁令，明知販賣毒品將助長社會濫用毒品風氣，並對購買毒品進而施用之人產生一定之身心危害，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，竟仍不思以正途賺取所需，僅因貪圖個人利益，即為上揭販賣第二級毒品之犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及被告犯後始終坦承全部犯行，已如前述，另酌以被告販賣毒品之次數、交易對象人數、販賣毒品之數量、價格及實際獲利情形，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度，及其前科素行，有法院前案紀錄表在卷可考，並斟酌被告於本院準備程序中自陳高中肄業、羈押前擔任日本料理廚師、需扶養父母、經濟狀況不佳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（見訴字卷第248頁）等一切具體情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。另參酌被告所為本案4次犯行之犯罪時間密接，均集中於114年9月15日至同年月23日之短暫期間內，其中3次販賣對象均為胡珈瑄，其犯罪動機、目的、類型及手法均大致相同，雖因於不同時間販賣毒品而成立數罪，然其所侵害者均為同一社會法益，刑事不法及罪責非難程度未因犯行次數增加而等比例提升，數罪對法益侵害之加重效應亦有遞減情形。復斟酌被告犯行所反映之人格特性與犯罪傾向，以及施以矯正之必要性等因素，倘以實質累加方式定其應執行刑，所科處之總刑度恐有逾越其行為整體不法內涵之虞，而有違罪責相當原則。爰就本案整體犯罪予以綜合評價後，定其如主文第1項所示之應執行刑。
三、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
上開規定採義務沒收主義，是犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，除已證明滅失或不存在者外，法院應諭知沒收。又毒品危害防制條例就供犯罪所用之物，未有規定全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之處理方式，自應適用刑法第38條第4項追徵價額之規定。經查，未扣案之手機1支（型號：Redmi，IMEI碼：000000000000000、000000000000000號，含SIM卡2張），係被告於本案中用以與如附表二所示購毒者聯繫所用之物，此有被告手機內之通訊軟體對話紀錄擷圖或翻拍照片、相簿內照片、記事本內廣告文案等件附卷為證（卷證出處均詳附表二），既無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查，就附表二編號4所示部分，被告有自吳基福、林芊秀處獲取新臺幣1,500元乙情，業經本院認定如前（詳如附表二編號4所示），核屬其於本案之犯罪所得。上開犯罪所得既未扣案，復查無其他不宜宣告沒收、追徵事由存在，爰依前開規定，對被告宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表二編號1至3所示部分，購毒價金既均尚未交付（詳如附表二編號1至3所示），自無犯罪所得可資沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐明煌提起公訴，檢察官陳楚妍到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 黃琪軒
法 官 呂子平上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱天昕中 華 民 國 115 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 犯罪事實 主文欄 1 附表二編號1所示部分 廖政揚犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 2 附表二編號2所示部分 廖政揚犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 3 附表二編號3所示部分 廖政揚犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月。 4 附表二編號4所示部分 廖政揚犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。附表二（犯罪事實）：
編號 販毒者 購毒者 交易時間(民國)及地點 毒品種類及數量 交易金額 (新臺幣) 交易過程 (新臺幣) 證據出處 1 廖政揚 胡珈瑄 114年9月15日12時6分許，在新北市○○區○○街00巷00號前 依托咪酯煙彈1顆 1,500元 ⑴證人胡珈瑄以通訊軟體聯繫被告購買左列毒品，被告於左列時間在左列地點，將左列毒品交予證人胡珈瑄。 ⑵證人胡珈瑄賒帳1,500元，尚未交付款項與被告。 ⑴證人胡珈瑄於警詢、偵查中之證述（見偵卷第65至73、165至166、211至215頁） ⑵被告手機內之通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵卷第59至60頁） ⑶被告手機內之通訊軟體對話紀錄、照片、廣告文案（見偵卷第48至54頁） 2 廖政揚 胡珈瑄 114年9月16日15時46分許，在新北市○○區○○街00巷00號前 依托咪酯煙彈1顆 1,500元 ⑴證人胡珈瑄以通訊軟體聯繫被告購買左列毒品，被告於左列時間在左列地點，將左列毒品交予證人胡珈瑄。 ⑵證人胡珈瑄賒帳1,500元，尚未交付款項與被告。 ⑴證人胡珈瑄於警詢、偵查中之證述（見偵卷第65至73、165至166、211至215頁） ⑵被告手機內之通訊軟體對話紀錄擷圖（見偵卷第60至63頁） ⑶被告手機內之通訊軟體對話紀錄、照片、廣告文案（見偵卷第48至54頁） 3 廖政揚 胡珈瑄 114年9月17日8時8分許，在新北市○○區○○路00號前 依托咪酯煙彈1顆 1,500元 ⑴證人胡珈瑄以通訊軟體聯繫被告購買左列毒品，被告於左列時間在左列地點，將左列毒品交予證人胡珈瑄。 ⑵證人胡珈瑄賒帳1,500元，尚未交付款項與被告。 ⑴證人胡珈瑄於警詢、偵查中之證述（見偵卷第65至73、165至166、211至215頁） ⑵被告手機內之通訊軟體對話紀錄（見偵卷第63至64頁） ⑶114年9月17日路口監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第55至58頁） ⑷車輛詳細資料報表（見偵卷第117頁） ⑸被告手機內之通訊軟體對話紀錄翻拍照片、相簿內照片、記事本內廣告文案（見偵卷第48至54頁） 4 廖政揚 吳基福、林芊秀 114年9月23日7時30分許，在新北市○○區○○路00巷0弄0號1樓 依托咪酯煙彈1顆 1,500元 ⑴證人吳基福、林芊秀於114年9月23日7時30分許前之某時，以不詳方式聯繫被告購買左列毒品，被告於左列時間在左列地點，將左列毒品交予證人吳基福、林芊秀。 ⑵證人吳基福、林芊秀當場支付1,500元。 ⑴證人吳基福於警詢、偵查中之證述（見偵卷第81至83、85至91、233至236頁） ⑵證人林芊秀於警詢、偵查中之證述（見偵卷第93至98、99至103、173至174頁） ⑶114年9月23日路口監視器錄影畫面擷圖（見偵卷第45至47頁） ⑷車輛詳細資料報表（見偵卷第117頁） ⑸新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第223至227頁） ⑹臺北榮民總醫院114年11月7日北榮毒鑑字第AJ370號毒品成分鑑定書（見偵卷第229至231頁） ⑺被告手機內之通訊軟體對話紀錄翻拍照片、相簿內照片、記事本內廣告文案（見偵卷第48至54頁）