臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第49號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 盧冠宇選任辯護人 洪銘徽律師被 告 蔡松佑（原名：蔡品程）選任辯護人 陳宏銘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第32002號、114年度偵字第38808號），本院判決如下：
主 文盧冠宇犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共2罪，各處有期徒刑1年10月。應執行有期徒刑2年。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣5,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價格。
蔡松佑犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑3年10月。未扣案之犯罪所得新臺幣3,700元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價格。
蔡松佑其餘被訴部分（即附表三編號1、2）無罪。
扣案如附表二編號1備註欄所示之菸油1瓶及菸彈1顆，均沒收銷燬之。
事 實盧冠宇、蔡松佑（原名：蔡品程，下稱蔡松佑）均明知美托咪酯、異丙帕酯於民國113年8月5日起至113年11月26日間係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品（美托咪酯、異丙帕酯於113年11月27日列為第二級毒品，嗣於115年6月27日改列為第一級毒品，惟下均以案發時所屬之第三級毒品稱之），依法不得販賣，竟分別下列行為：
㈠盧冠宇基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表一編號1、2所示
時間、地點，以如附表一編號1、2所示之代價及給付方式，販賣如附表二編號1、2所示含有美托咪酯、異丙帕酯之菸彈（下稱毒品菸彈）予陳瑋萱。
㈡蔡松佑基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表二編號1所示時間
、地點，以如附表二編號1所示之代價及給付方式，販賣如附表二編號1交易之毒品欄所示含有美托咪酯、異丙帕酯之菸油（下稱毒品菸油）予盧冠宇。
嗣警方於113年10月25日18時36分許，在新北市○○區○○○路000號前查獲盧冠宇，扣得盧冠宇向蔡松佑所購得如附表二編號1備註欄所示含有美托咪酯、異丙帕酯之毒品菸油1瓶（毛重：9.3801公克，淨重：3.4533公克）及盧冠宇自行分裝含美托咪酯、異丙帕酯之毒品菸彈1顆（毛重6.2364公克，淨重：0.9326公克），始循線查悉上情（盧冠宇為警查扣上開毒品所涉持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪嫌部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第57990號為不起訴處分確定）。
理 由
甲、有罪部分：（即被告盧冠宇附表一編號1、2，及被告蔡松佑附表二編號1，販賣第三級毒品之犯行部分）
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案除被告盧冠宇於警詢中證述關於被告蔡松佑所為如附表二編號1所示販賣第三級毒品部分，被告蔡松佑之辯護人爭執其證據能力外（見本院卷第154頁），其餘被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告盧冠宇、蔡松佑，及其等之辯護人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。其他非供述證據部分，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2均有明文。查證人即被告盧冠宇於警詢中證述關於被告蔡松佑所為如附表二編號1所示販賣第三級毒品部分，屬被告以外之人於審判外之陳述，本院審酌證人即被告盧冠宇此部分陳述，與其於偵查、本院審理中經具結後之證述，內容大致相符，不具證明本案犯罪之必要性，且被告蔡松佑之辯護人亦爭執其於警詢中證述之證據能力，揆諸前開說明，應認證人即被告盧冠宇於警詢中證述關於被告蔡松佑所為如附表二編號1所示販賣第三級毒品部分，無證據能力。
貳、實體事項：
一、認定事實之理由與依據：㈠被告盧冠宇部分：
⒈上揭犯罪事實，業據被告盧冠宇於警詢、偵查、本院準備程
序及審理中坦承不諱（見偵38808卷第61-63、127-128頁；本院卷第83、155頁），核與證人陳瑋萱於警詢、偵查中之證述相符，並有被告盧冠宇與暱稱「陈小萱」間之通訊軟體對話內容擷圖、被告盧冠宇於113年10月18日之行車路線監視器錄影畫面擷圖、陳瑋萱之113年11月11日刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、內政部警政署刑事警察局114年3月5日鑑定書等件在卷可稽（見他卷第80-84反、97-100頁；偵38808卷第9-13反、14-17、18-22反、136-141頁），堪認被告盧冠宇前揭任意性自白與事實相符，本院自可採為認定其本案犯罪事實之依據。
⒉又被告盧冠宇於偵訊中表示：我1顆菸彈可以從中賺取新臺幣
（下同）200元等語（見偵38808卷第127頁），堪認被告盧冠宇販賣如附表一編號1、2所示之菸彈，其主觀上確實具有營利之意圖甚為明確。
㈡被告蔡松佑部分：
⒈訊據被告蔡松佑矢口否認於附表二編號1所示之時間、地點，
販賣附表二編號1所示之第三級毒品予被告盧冠宇之犯行，辯稱：盧冠宇有來新北市○○區○○○街00號2樓找我聊天，他還跟我借錢，我並沒有販賣毒品給他等語。辯護人則為被告蔡松佑辯稱：盧冠宇所述多有矛盾，加之盧冠宇與蔡松佑間之對話紀錄，並沒有完整的交易毒品內容細節，也沒有一般實務上常見之代號，無從認定蔡松佑即為盧冠宇之毒品上游，本於無罪推定原則，蔡松佑應為無罪等語。
⒉經查：
⑴被告蔡松佑與被告盧冠宇於附表二編號1所示之時間，在新北
市○○區○○○街00號2樓有見面之事實，為被告蔡松佑所不爭（見本院卷第88頁），核與被告盧冠宇於偵查、審理中之證述相符，並有被告盧冠宇與Telegram暱稱「佑」之人（即被告蔡松佑）間之通訊軟體對話內容擷圖、113年10月24日、113年10月29日之監視器錄影畫面擷圖附卷可查（見偵38808卷第128-129；偵32002卷第27-29反、30-38、39-43頁），是此部分事實，首堪認定。又警方於113年10月25日18時36分許，在新北市○○區○○○路000號前，查獲被告盧冠宇，並扣得其持有如附表二編號1備註欄所示毒品菸油1瓶及毒品菸彈1顆，送檢驗後，均驗出含有美托咪酯、異丙帕酯之成分乙情，有臺北榮民總醫院113年11月5日毒品成分鑑定書（一）附卷可查，且被告盧冠宇自願為警方採集尿液送檢後，鑑驗結果亦呈現美托咪酯、異丙帕酯陽性反應之事實，復有自願受採尿同意書、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管記錄表、內政部警政署刑事警察局114年2月20日刑事警察局鑑定書存卷為憑（見偵38808卷第36-37頁；偵32002卷第25頁），則被告盧冠宇於113年10月25日18時36分前某時許，已至其毒品上游處取得含有第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯成分之菸油等情，應無疑義，合先敘明。
⑵按購毒者對於販毒者而言，為對向性證人，為避免購毒者圖
邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，至如何與購毒者供述內容相互印證，足以平衡或祛除可能具有之虛偽性，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法（最高法院114年度台上字第5541號判決要旨參照）。
⑶參諸證人即被告盧冠宇於偵查中證稱：我毒品菸彈之來源，
都是蔡松佑，他是我之前工作的上司，當時我工作的薪水比較低，蔡松佑有問我要不要賺錢，交易模式是他先把毒品的貨給我，然後我再拿去賣，賣完後，我就把原本講好的價錢回帳給蔡松佑，一顆菸彈我可以從中賺200元，我所提供與「佑」間之對話紀錄，就是與蔡松佑商議購買毒品菸彈之對話內容，其中我對「佑」說「我出完了」、「什麼時候跟你拿」，就是向蔡松佑表示可以回帳並再購買毒品菸油的意思，依檢察官所提示之監視器畫面，我確實在113年10月24日9時8分許，騎乘機車至三重區信義西街47號2樓以3,700元之價格，向蔡松佑購買毒品菸油10ml，也就是警方在10月25日查獲之毒品菸油1瓶、毒品菸彈1顆，該毒品菸彈是我從毒品菸油分裝出來的，而我在交易當下並沒有把價金給他，我是在113年10月29日13時許，騎車到上開地址拿現金3,700元予蔡松佑，但蔡松佑應該不知道這批毒品沒有賣出去，也不知道是被警方扣走等語（見偵388078卷第128-129頁），另於本院審理中證稱：我和蔡松佑之前為同事關係，當時只知道他叫「佑哥」，蔡松佑會賣毒品菸彈給我，我再將之出售，從中賺1顆200元的差價，並於下一次與蔡松佑見面時，把與蔡松佑約定之成本價款拿給他，所以我在與「佑」間之對話紀錄中，向蔡松佑告知「我出完了」，就是表示我可以將進貨的款項給蔡松佑，我都是在三重區信義西街的辦公室向蔡松佑拿毒品菸彈、或把要回帳的錢給蔡松佑，起訴書附表編號3（即本判決書附表二編號1）所載之時間、地點，是我第一次跟蔡松佑購買菸油，我是要自用，但當時是在作物流工作領日薪，沒有錢給蔡松佑，所以我在29日才湊到錢給蔡松佑等語（見本院卷第127-146頁） ，是證人即被告盧冠宇於偵查及審理中，對於其與被告蔡松佑間交易之標的均為毒品菸彈，且皆係被告盧冠宇先自被告蔡松佑處取得毒品菸彈後，事後再給付原所約定價金予被告蔡松佑之事實，以及附表二編號1所示之時間、地點、交易毒品菸油之數量、金額，與實際交付款項之時間等主要梗概事實，歷次證述始終一致，尚無重大矛盾，足令人起疑之處。
⑷另稽之被告盧冠宇與蔡松佑間113年10月24日之對話紀錄係以
：（18：51）盧冠宇：佑哥 現在可以去拿嗎（18：51）蔡松佑：你多久到（18：56）盧冠宇：大概10分鐘（18：58）蔡松佑，撥入電話，通話時間22秒（19：08）盧冠宇，撥出電話，通話時間8秒（見偵32002卷第29反頁）。而113年10月24日監視器錄影畫面擷圖，被告盧冠宇確實於上開對話中之10分鐘左右，騎乘機車抵達三重區信義西街，並於19時8分進入三重區信義西街47號2樓（見偵32002卷第30-32頁），且由當日之監視器錄影畫面擷圖，亦可得知被告蔡松佑於18時3分至20時35分，係位於三重區信義西街47號2樓（見偵32002卷第36正反頁），是被告盧冠宇於上開時間，至三重區信義西街47號2樓，係為與被告蔡松佑拿取物品之事實，恰與被告盧冠宇於偵查及審理中所證稱，於附表二編號1所載的時間至三重區信義西街47號2樓，就是要向被告蔡松佑拿取毒品菸油之事實大致吻合。況被告盧冠宇確實於毒品菸油交易之翌日為警方逮捕而查獲如附表二編號1備註欄所示之毒品菸油及自行分裝之毒品菸彈，其尿液內亦含有第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、被告盧冠宇之113年10月25日刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、內政部警政署刑事警察局114年2月20日鑑定書附卷可考（見偵38808卷第25正反、114-118頁），且被告盧冠宇於交易當日並未給付價金，而於113年10月29日再特地至三重區信義西街47號2樓付款乙情，亦有監視器錄影畫面為憑（見偵32002卷第39-43頁），故證人即被告盧冠宇之證述既有前開事證足資印證及補強，具有相當之可信性，其所述被告蔡松佑販賣毒品菸油之事實，應非虛妄，堪可採信。
⑸復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第三級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金）而言，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告蔡松佑為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足認被告蔡松佑其主觀上確具有營利之意圖無疑。
⑹雖被告蔡松佑辯稱被告盧冠宇於113年10月24日晚間至三重區
信義西街47號2樓，僅為與其聊天，甚至還向其借錢等語，然被告蔡松佑於偵查中經檢察官提示113年10月24日與被告盧冠宇間之對話紀錄，其中被告盧冠宇表示「佑哥 我現在可以去拿嗎」部分，被告蔡松佑表示，我是要拿代聊的手機給盧冠宇等語（見偵11311卷第131反頁），已見被告蔡松佑對於被告盧冠宇於113年10月24日晚間至三重區信義西街47號2樓找伊之目的，前後已有齟齬，所辯已有可疑。此外，從現場監視器畫面擷圖以觀，被告盧冠宇進入三重區信義西街47號2樓之時間為19時8分，走出上址後步行回到停車處之時間為19時16分（見偵32002卷第32頁），可見被告盧冠宇進入上址後，未及8分鐘旋即離去，而被告盧冠宇既係自車程約10分鐘以上之地點騎車抵達上址，殊難想像僅為與被告蔡松佑短暫聊天，遑論被告盧冠宇亦否認與被告蔡松佑間有借款之事實（見本院卷第141頁），是被告蔡松佑所辯洵非可採。
⑺至辯護人稱，被告蔡松佑與被告盧冠宇間之對話紀錄，均無
販賣毒品菸油之細節，易無常見之代號，難認有交易毒品之事實云云，惟以被告盧冠宇於偵查中所證稱，其所提供與蔡松佑間之對話紀錄，均係在商議購買毒品菸彈之對話內容。而觀諸其2人間之對話紀錄，被告盧冠宇於113年10月18日至同年月24日間，多次向被告蔡松佑表示「我出完了」、「什麼時候可以跟你拿」，但被告蔡松佑卻沒有進一步詢問被告盧冠宇所謂出完之物，或欲拿取之物為何物，可見被告盧冠宇與被告蔡松佑基於雙方之前交易的經驗與默契，縱未言明或以代號表示要拿取之標的物，亦可知悉被告盧冠宇所指「已出完」或「要拿取」之物即為毒品菸彈，是辯護人上開所辯尚非可採。
㈢是以，本案事證明確，被告盧冠宇、蔡松佑之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律(最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照)。次按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查美托咪酯、異丙帕酯經行政院於113年8月5日，公告列管為第三級毒品，又經行政院於113年11月27日公告升級為第二級毒品，嗣行政院再於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告盧冠宇、蔡松佑販賣含美托咪酯、異丙帕酯成分之毒品菸彈、菸油時（即113年10月16日、18日、24日），美托咪酯、異丙帕酯屬第三級毒品，是自應以此適用法律。
㈡核被告盧冠宇所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪，共2罪。
核被告蔡松佑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪。又被告盧冠宇、蔡松佑意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告盧冠宇於附表一編號1、2所示之時間、地點，販賣第三
級毒品菸彈予陳瑋萱之行為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣刑之加重與減輕事由：
⒈被告盧冠宇就附表一編號1、2之犯行；被告蔡松佑就附表二
編號1之犯行，均有毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定之適用：
⑴按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級
別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。
⑵經查，被告盧冠宇就其於附表一編號1、2所示之時、地，販
賣予陳瑋萱之毒品菸彈，為混合第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯成分菸彈之事實，經被告盧冠宇坦承在案，且購毒者陳瑋萱於113年11月11日經警方通知到場，所採集之尿液檢體，檢出含有美托咪酯、異丙帕酯之陽性反應乙情，有內政部警政署刑事警察局114年3月5日之鑑定書在卷可參（見偵38808卷第16頁），可認被告盧冠宇所販賣之毒品菸彈確實混合2種以上之毒品成分，爰依上開規定加重其刑。
⑶至被告蔡松佑販賣予被告盧冠宇之毒品菸彈，即為警方於113
年10月25日18時36分許，自盧冠宇處扣得如附表二編號1備註欄所示之毒品菸油1瓶、及盧冠宇自行分裝之毒品菸彈1顆，業經本院認定如前，而上開毒品菸油、毒品菸彈，經檢驗出含有第三級毒品美托咪酯、異丙帕酯，亦有臺北榮民總醫院113年11月5日毒品成分鑑定書（一）可查（見偵38808卷第36-37頁），是被告蔡松佑於113年10月24日販賣予被告盧冠宇之毒品菸油1瓶，為混合2種以上之毒品，爰依上開規定加重其刑。
⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審
判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告盧冠宇於偵查及本院審理中均自白全部犯行，是其所為販賣第三級毒品而混合2種以上毒品，共2次之犯罪行為，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊至被告盧冠宇之辯護人為其主張本件應有毒品危害防制條例
第17條第1項減刑規定之適用云云，然按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告盧冠宇雖就附表一編號1、2部分，供出毒品菸彈之上游為被告蔡松佑，然依卷內事證，無從佐證被告盧冠宇之指述為真實，尚難認定被告盧冠宇此部分販賣毒品菸彈之上游，確實為被告蔡松佑（詳後述），是被告盧冠宇所為附表一編號1、2之犯行，並未因其供述而查獲上游，爰不依上開規定減輕其刑。
⒋再按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，
於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰。而販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，並加重其刑至2分之1。被告盧冠宇、蔡松佑販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯行，均可助長毒品流通，戕害國人健康，固應予非難，然其等所販賣之毒品，主要成分為菸油，毒品成分僅少量加入與菸油混合後以方便吸食，毒品成分比例甚低，價量亦非高昂，對社會之整體危害尚難以與純質毒品相提並論，復被告盧冠宇、蔡松佑經分別依前開規定加重或減輕刑度後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，爰均依刑法第59條規定，酌減其刑。
⒌是被告盧冠宇所為販賣第三級毒品而混合2種以上毒品，共2
次犯行之刑，各有1種加重、2種減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後再遞減輕之；被告蔡松佑所為販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行之刑，有1種加重、1種減輕之事由，應依刑法第71條第1項規定，應先加重後減輕之。
三、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告盧冠宇、蔡松佑均正值青壯，竟不思以正當方式獲取所需，無視於政府所推動之禁毒政策，而為販賣毒品之犯行，所為不僅危害社會風氣，且戕害自己或他人身心健康，實屬不當，應予非難；惟念及被告盧冠宇於偵查及審理中均坦承犯行，並積極供出上游，但因缺乏事證以補強其所述為真實，而無從認定其販賣予陳瑋萱之毒品菸彈，確實為被告蔡松佑所提供，但仍見其犯後態度良好，至被告蔡松佑自始否認犯行，犯後態度不佳，本院並兼衡被告盧冠宇、蔡松佑之犯罪動機、目的、手段、所生危害、獲利多寡，及其等之素行（見法院前案紀錄表），並考量被告盧冠宇、蔡松佑於本院審理中自陳之教育程度、經濟狀況、家庭生活（見本院卷第156頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告盧冠宇部分定其應執行刑，以示懲儆。
四、緩刑：被告盧冠宇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第169至170頁），考量被告盧冠宇因一時失慮致罹刑章，事後已坦承犯行，足認其確有悔悟之意，經此次刑事偵、審程序之過程，應知所警惕，足信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。另為促被告盧冠宇記取教訓避免再犯，且貢獻己力回饋社會，並保持正確法治觀念，認有必要課予一定負擔以預防再犯之必要，爰依刑法第74條第2項第5款規定，併諭知被告盧冠宇應於本判決確定後2年內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告盧冠宇在緩刑期內付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。又被告盧冠宇於緩刑期間若違反上述所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。警方
於113年10月25日18時36分許，在新北市○○區○○○路000號前所查扣，如附表二編號1備註欄所示之毒品菸油1罐、毒品菸彈1顆，為被告蔡松佑本案所販賣，並經被告盧冠宇分裝之第三級毒品，且經乙醇溶液沖洗進行鑑驗分析結果，檢出美托咪酯、異丙帕酯成分，而被告蔡松佑行為後，行政院已於115年6月27日日將異丙帕酯修正公告為第一級毒品，此有上開毒品成分鑑定書在卷可查，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡被告盧冠宇本案販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行所得
之價金5,800元；被告蔡松佑本案販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行所得之價金3,700，各為其等之犯罪所得，然未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分：（即被告蔡松佑被訴如附表三編號1、2販賣第三級毒品予被告盧冠宇部分）：
一、公訴意旨另以：被告蔡松佑基於販賣第三級毒品之犯意，於如附表三編號1、2所示時間，以如附表三編號1、2所示之代價及給付方式，販賣如附表三編號1、2所示含有美托咪酯、異丙帕酯之毒品菸油予被告盧冠宇，因而認被告蔡松佑就此部分，亦涉犯2次販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。而販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關連性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院112年度台上字第3624號判決意旨可供參照）。
三、公訴意旨認被告蔡松佑涉犯上開罪嫌，無非係以被告蔡松佑於偵查中之供述、被告盧冠宇於警詢、偵查中之供述、被告盧冠宇與被告蔡松佑間之通訊軟體對話內容擷圖，為其主要論據。
四、訊據被告蔡松佑堅詞否認於附表三編號1、2所示時間，以該交易毒品之對價及方式，販賣第三級毒品予被告盧冠宇。辯護人則為其辯稱：證人盧冠宇為獲減刑之寬典而供出上游，顯有虛偽陳述之可能性，且其2人間之話紀錄，無從認定被告蔡松佑即為盧冠宇之毒品上游，被告蔡松佑應為無罪等語。
五、經查：㈠證人即被告盧冠宇雖於偵查及本院審理時證稱：我與陳瑋萱
所交易如附表一編號1、2所示之毒品菸彈，是被告蔡松佑賣給我的等語（見偵38808卷第128頁；本院卷第131頁），然公訴意旨所指如附表三編號1、2所示被告盧冠宇與被告蔡松佑之交易地點不詳，且有關毒品菸彈之交易時間不明，僅泛以被告盧冠宇與陳瑋萱交易前某時，則此部分之犯罪事實尚非明確。
㈡此外，關於被告盧冠宇與被告蔡松佑於113年10月16日17時前
某時，交易毒品菸彈部分（即附表三編號1），卷內並無任何被告盧冠宇與被告蔡松佑相約見面交易毒品菸彈之對話紀錄擷圖或監視器錄影畫面擷圖足資佐證，所憑證據顯屬乏善。至於被告盧冠宇與被告蔡松佑於113年10月18日18時許前某時，交易毒品菸彈部分（即附表三編號2），卷內僅有被告盧冠宇與被告蔡松佑間113年10月18日19時33分以後之對話紀錄，並無此前之對話紀錄，則被告盧冠宇與被告蔡松佑於113年10月18日18時前某時許，是否確實有商討毒品菸彈交易事宜及相約面交之事實，亦毫無憑據，雖被告盧冠宇於113年10月19日2時18分與被告蔡松佑間之對話中表示：佑哥
你睡了嘛 我出完了（見偵11311卷第113頁），固得認被告蔡松佑在此之前曾將毒品菸彈出售予被告盧冠宇之事實，然查，被告盧冠宇於本院審理中證稱：我出（毒品菸彈）給陳瑋萱之後，隔一下就會聯繫蔡松佑，跟他說「我出完了」等語（見本院卷第147頁），則其與陳瑋萱交易完成時為113年10月18日18時許，但卻於翌日凌晨2時許方告知被告蔡松佑「我出完了」（見偵11311卷第39頁），要與其前開所述「隔一下」之情況不符，況被告盧冠宇與被告蔡松佑於113年10月18日19時33分、19時37分均有語音通話聯繫之紀錄（見同上卷頁），苟若被告盧冠宇與陳瑋萱交易之毒品菸彈之來源，確實為被告蔡松佑，被告盧冠宇大可於與被告蔡松佑語音通話時告知出貨完畢，尚無庸延宕至翌日凌晨2時許再告知，故被告盧冠宇於113年10月19日告知被告蔡松佑「我出完了」，是否即係針對其於113年10月18日18時許販賣予陳瑋萱之毒品菸彈，洵非無疑，是被告盧冠宇與被告蔡松佑間之對話紀錄擷圖，尚難以認定被告蔡松佑於113年10月18日18時前某時許，販賣毒品菸彈予被告盧冠宇，更無從證明被告盧冠宇販賣與陳瑋萱之毒品菸彈來源為被告蔡松佑之事實。
㈢是以，公訴意旨認被告蔡松佑有附表三編號1、2販賣毒品菸
彈予被告盧冠宇之事實，實則僅有被告盧冠宇之單一指述，別無其他補強證據得與其所述相互印證，並擔保其供述之真實性，揆諸前開最高法院之判決意旨，本院自不得僅以購毒者，即被告盧冠宇所為不利被告蔡松佑之陳述，遽認被告蔡松佑就附表三編號1、2部分有販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之事實。
六、綜上所述，依公訴人所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告蔡松佑有如附表三編號1、2販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行之心證，本件復無其他積極證據足認被告蔡松佑有為此部分之犯行，揆諸前揭法條規定及說明，既不能證明被告蔡松佑此部分犯罪，自應依法就此部分為被告蔡松佑無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫兆佑提起公訴，檢察官羅佾德到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 莊婷羽法 官 王玲櫻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊可如中 華 民 國 115 年 8 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一編號 販毒者 購毒者 時間 地點 交易毒品之對價及方式 1 盧冠宇 陳瑋萱 113年10月16日17時至18許 新北市○○區○○路0段000號即醒吾科技大學生活大樓前 由盧冠宇使用微信與陳瑋萱議定以3,000元之價格交易美托咪酯、異丙帕酯菸彈2顆；而當場由盧冠宇交付上開菸彈2顆與陳瑋萱並向其收取現金3,000元而完成毒品交易。 2 盧冠宇 陳瑋萱 113年10月18日18時許 新北市○○區○○路000○0號即陳瑋萱父親所經營之大台北復興停車場 由盧冠宇使用手機門號0000000000號與陳瑋萱議定以2,800元之價格交易美托咪酯、異丙帕酯菸彈2顆；而當場由盧冠宇交付上開菸彈2顆與陳瑋萱並向其收取現金2,800元而完成毒品交易。
附表二編號 販毒者 購毒者 交易時間 交易地點 交易之毒品 交易毒品之對價及方式 備註 1 蔡松佑 盧冠宇 113年10月24日19時8分許 新北市○○區○○○街00號2樓即蔡松佑不詳朋友住處 含美托咪酯、異丙帕酯菸油10ml 由蔡松佑及盧冠宇議定以新臺幣3,700元之價格交易左列毒品菸油；蔡松佑當場交付上開菸油與盧冠宇，盧冠宇則於113年10月29日13時許，至左列地點將現金3,700元交付與蔡松佑而完成全部毒品交易。 警方於113年10月25日18時36分許扣案業經盧冠宇分裝之含美托咪酯、異丙帕酯菸油1瓶（毛重：9.3801公克，淨重：3.4533公克）及含美托咪酯、異丙帕酯之菸彈1顆（毛重6.2364公克，淨重：0.9326公克）
附表三編號 販毒者 購毒者 時間 地點 交易毒品之對價及方式 備註 1 蔡松佑 盧冠宇 113年10月16日17時前某時 不詳地點 由蔡松佑及盧冠宇議定以2,600元之價格交易美托咪酯、異丙帕酯菸彈2顆；而當場由蔡松佑交付上開菸彈2顆與盧冠宇，盧冠宇則待將之均出售與陳瑋萱後，再以不詳方式回帳2,600元與蔡松佑，而完成毒品交易。 公訴意旨認此部分係附表一編號1盧冠宇所販售毒品菸彈之上游。 2 蔡松佑 盧冠宇 113年10月18日18時許前某時 不詳地點 由蔡松佑及盧冠宇議定以2,400元之價格交易美托咪酯、異丙帕酯菸彈2顆；而當場由蔡松佑交付上開菸彈2顆與盧冠宇，盧冠宇則待將之均出售與陳瑋萱後，再以不詳方式回帳2,600元與蔡松佑，而完成毒品交易。 公訴意旨認此部分係附表一編號2盧冠宇所販售毒品菸彈之上游。