臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第423號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 葉子群選任辯護人 江百易律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度少連偵字第562號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑伍年。又犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1至8所示之物均沒收銷燬。扣案如附表編號9至1
9、21至23所示之物均沒收。
事 實
一、Ａ０３知悉依托咪酯、三氟依托咪酯（下合稱依托咪酯）係毒品危害防制條例第2條第2款行為時所列管之第二級毒品，不得製造及持有，竟基於製造第二級毒品之犯意，於114年10月1日13時18分許前之不詳時間，在新北市○○區○○○街000號1樓之住處內，以將含第二級毒品依托咪酯成分之粉末混合甘油、丙二醇，攪拌後以注油器將調和好的煙油灌入空菸彈殼（下稱依托咪酯菸彈）內，製造出如附表編號3所示之依托咪酯菸彈。
二、Ａ０３知悉依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2款行為時所列管之第二級毒品，且為藥事法所列之偽藥，依法不得轉讓，亦知悉徐○婕（民國100年5月生，真實姓名年籍詳卷）、黃○汝（100年3月生，真實姓名年籍詳卷）均為未成年人，竟基於成年人對未成年人轉讓偽藥即第二級毒品之犯意，於114年9月25日22時許，在新北市○○區○○○街000號之住處內，無償轉讓依托咪酯菸彈各2顆予徐○婕、黃○汝。
三、Ａ０３知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於114年9月下旬某時許，在新北市○○區○○路00巷00弄0號4樓，自真實姓名年籍不詳之友人處，取得大麻菸彈1個而持有之。嗣經警於114年10月1日13時18分許，持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，當場扣得如附表各該編號所示等物，而悉上情。
四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項：㈠按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下
列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、同條第2項分別定有明文。本件判決書如記載少年徐○婕、黃○汝之姓名、年籍資料，有揭露足以識別少年當事人身分資訊之虞，爰依上開規定予以隱匿，而以代號稱之，合先敘明。
㈡證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，檢察官、被告Ａ０３及其辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意作為證據（見本院卷第92、117-121頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
⒉其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於偵查中（製造第二級毒品部分，詳後
述）及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第9-10頁，本院卷第91-92、124頁），轉讓第二級毒品部分核與證人徐○婕、黃○汝各於警、偵訊所述自被告處取得依托咪酯菸彈之情節相符（見少連偵卷第12-13、14-16、81-82、106-107、112-113頁）。且被告於事實欄二、所示之時間，確以轉讓依托咪酯菸彈為由邀約證人徐○婕、黃○汝，此有證人徐○婕與黃○汝之對話紀錄截圖（見少連偵卷第89-90反頁）在卷可稽。觀諸上開對話紀錄內容可知，其等間聯絡見面均無庸表明具體事由，或以「他（被告）要請」、「東西」等語交談，顯見彼此見面目的為何早有默契，並使用暗語溝通，足徵被告與證人間前述所稱毒品轉讓過程確有所據。
㈡此外，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人徐○婕）、新北市政
府警察局刑事警察大隊114年10月1日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（如附表所示等物、被告）、被告手機內照片（瀏覽依托咪酯製造過程）、新北市政府警察局刑事警察大隊現場勘察照片、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片（證人徐○婕）、證人徐○婕手機相簿內照片翻拍照片、監視器畫面截圖、被告LINE對話紀錄及臺北榮民總醫院114年11月26日北榮毒鑑字第AJ954號毒品成分鑑定書(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)、(八)、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（見少連偵卷第17-18、23-26、33-37、38-39、43-45、48-49、50-51、51-56、73-76、89-90、96-103、104頁）等件在卷可稽。復有如附表各該編號所示等物扣案可資佐證。基上，足徵被告之前揭任意性自白，均核與客觀事實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，本件事證已屬明確，被告上開犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按藥品經稽查或檢驗係未經核准，擅自製造者，屬藥事法所
稱偽藥；經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品及未經核准擅自輸入之藥品，均屬藥事法所稱之禁藥，藥事法第20條第1款、第22條第1項第1款、第2款分別定有明文。查，依托咪酯非屬經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，而被告並非經由醫師處方而取得依托咪酯，亦查無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，則本案被告轉讓予證人徐○婕、黃○汝之依托咪酯菸彈顯然非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入，是應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。被告就事實欄二、所為，轉讓依托咪酯菸彈予證人徐○婕、黃○汝施用，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用毒品危害防制條例之規定論處。
㈡是核被告就事實欄一、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之製造第二級毒品罪；被告就事實欄、二所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪；被告就事實欄、三所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告就事實欄一、製造前為製造而持有依托咪酯、三氟依托咪酯，係意圖製造而持有依托咪酯、三氟依托咪酯之低度行為，為製造依托咪酯菸彈之高度行為所吸收，不另論罪。另被告就事實欄二、以一行為同時轉讓依托咪酯菸彈予證人徐○婕、黃○汝，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重論以成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。
㈢被告所犯事實欄一、二、三所示之製造、成年人對未成年人
轉讓及持有第二級毒品罪共3罪，時間顯可區隔，均屬犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重、減輕：
⒈被告就事實欄二、所示之犯行，有毒品危害防制條例第9條第1項規定之適用：
被告就事實欄二、所示之犯行，係成年人對未成年人轉讓第二級毒品，應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。
⒉被告就事實欄一、所示之犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又按偵查及（現行法「歷次」）審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號刑事判決意旨參照）。
⑵查，被告於偵查中供承其有如事實欄一、所示製造第二級毒
品依托咪酯菸彈之客觀事實（見偵卷第9-10頁），足認被告已坦承製造第二級毒品犯罪構成要件之具體事實；被告於本院審理時亦坦承其製造第二級毒品依托咪酯菸彈，已如前述，故從寬認定被告符合偵審中自白之規定。就被告本案製造第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒊被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
至於被告於警詢時雖有指認其毒品上游為「陳俊丞」，但經承辦檢察官偵查結果認「陳俊丞」因證據不足而為不起訴處分等情，有臺灣新北地方檢察署檢察官114年度偵字第55687號不起訴處分書及陳俊丞之法院前案紀錄表在卷可查（見本院卷第127-131頁），足見本案並未因被告供述而查獲上游「陳俊丞」，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，併此敘明。
⒋被告無刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過
苛者，方有此適用，又必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決意旨參照）。
⑵辯護人雖為被告主張依刑法第59條減刑等語。惟查，被告所
為製造第二級毒品犯行，法定刑度為無期徒刑或10年以上有期徒刑，而其於偵查中及本院審判時均自白犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告為有相當智識之成年人，應知悉製造第二級毒品乃屬重罪，卻仍為製造第二級毒品犯行，甚至轉讓依托咪酯菸彈予未成年人共2人，侵害他人身體健康、助長毒品擴散，犯罪情節甚重。審酌本案遭查獲之製毒成品數量非微，製毒材料與器具數量及種類均繁多，顯見本案製毒具有相當規模，被告所為犯行對於社會治安及法律秩序均屬危害重大。被告犯罪動機非出於何種特殊原因與環境，實難認被告就本案犯罪情節有何情輕法重之情形。是被告製造第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，均無顯可憫恕或情輕法重之處，無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，特此敘明。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前無經法院
論罪科刑之前科紀錄，有法院前案紀錄表1份附卷可參，素行尚可。被告正值壯年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟無視我國嚴厲管制毒品之刑事政策，製造毒品依托咪酯菸彈，另轉讓依托咪酯菸彈予未成年人2人，並持有第二級毒品大麻，對於毒品擴散、國民健康、社會治安危害嚴重，所為實均不可取。兼衡被告就製造及持有毒品部分於偵查中及本院審理時均坦承犯行，就成年人對未成年人轉讓毒品部分於偵查中否認犯行，於本院審理時尚能坦承犯行，犯後態度勉可。並考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害程度，被告患有非特定的情緒障礙症及持續性憂鬱症，此有診斷證明書在卷可參（見本院卷第137頁）；暨被告自陳之職業、教育程度為及家庭經濟生活狀況（見本院審判筆錄）等一切情狀，分別量處主文欄所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告本案所犯之罪為數罪併罰之案件，且有刑法第50條第1項第1款之情形，為避免各罪確定日期不一，依上揭裁定意旨，為被告之利益，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。
㈥辯護人雖為被告請求緩刑機會等語；然按刑法第74條第1項緩
刑之要件須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，被告所受宣告刑逾2年，自無該規定之適用，不宜宣告緩刑，併予敘明。
四、沒收：㈠違禁物：
扣案如附表編號1至8所示之物，均經鑑定檢出第二級毒品成分，此有臺北榮民總醫院114年11月26日北榮毒鑑字第AJ954號毒品成分鑑定書(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、
(七)、(八)（見偵卷第96-103頁）等在卷可佐（詳附表「內容、摘要、出處」欄）。應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之；至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡犯罪所用之物：
⒈按刑法第38條第2項規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
⒉查，扣案如附表編號9至19、21至23所示之物，均係被告犯本
案所用以製造毒品及聯絡轉讓毒品事宜之物，業如前述；上開扣案物，均係屬於被告所有，並供本案使用，業據被告供承無訛（見本院卷第91、121頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之。
㈢至其餘扣案之物，尚乏證據證明與被告本案犯行有關，或係
供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官陳璿伊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國耀
法 官 呂子平法 官 沈婷勻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃定程中 華 民 國 115 年 7 月 31 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表：扣案物/沒收編號 扣案物 數量 內容、摘要、出處 沒收 1 大麻煙彈 1個 (1)驗前毛重：15.3175公克，檢出大麻成分 (2)少連偵卷第96頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 2 大麻霧化器 1支 (1)檢出大麻成分 (2)少連偵卷第100頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 3 依托咪酯菸彈 2個 (1)驗前毛重：6.3717公克，驗餘量：6.3191公克，檢出依托咪酯成分。 (2)驗前毛重：5.2328公克，驗餘量：5.1828公克，檢出三氟依托咪酯、依托咪酯成分。 (3)少連偵卷第96頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 4 依托咪酯霧化器 1支 (1)檢出依托咪酯成分 (2)少連偵卷第100頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 5 依托咪酯煙油 2罐 (1)驗前毛重：13.5066公克（含塑膠罐重），驗前淨重：7.4539公克，驗餘量：7.3988公克，檢出依托咪酯成分。 (2)驗前毛重：10.9035公克（含塑膠罐重），驗前淨重：5.0067公克，驗餘量：4.9550公克，檢出三氟依托咪酯、依托咪酯成分。 (3)少連偵卷第98頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 6 注油器 1支 (1)驗前毛重：3.9032公克，檢出三氟依托咪酯、依托咪酯成分。 (2)少連偵卷第100頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 7 依托咪酯煙油（注油器提取） 1罐 (1)驗前毛重：11.0962公克（含塑膠罐重），驗前淨重：1.3587公克，驗餘量：1.3076公克，檢出依托咪酯成分。 (2)少連偵卷第99頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 8 依托咪酯粉末 1包 (1)驗前毛重：6.8411公克（含1個塑膠袋重），驗前淨重：5.8199公克，驗餘量：4.8051公克，檢出依托咪酯成分。 (2)少連偵卷第97頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬 9 依托咪酯煙油半成品（燒杯提取） 1罐 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第99頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 10 燒杯 1個 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第102頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 11 煙彈空殼 1批 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第102頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 12 丙二醇 1罐 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第25反頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 13 甘油 1罐 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第25反頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 14 分裝鍋（含盤子、勺子） 1組 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第101頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 15 攪拌棒 1支 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第101頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 16 溫度計 1支 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第101頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 17 磅秤 1個 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第25反頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 18 壓力鍋 1個 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第101頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 19 加熱器 1個 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第25反頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 20 新臺幣現金 2萬100元（100元鈔票6張、500元鈔票1張、1,000元鈔票19張） 少連偵卷第25反頁 與本案無關，不予宣告沒收 21 藍色iphone12手機 1支 (1)IMEI碼：000000000000000號 (2)門號：0000000000號 (3)供被告聯繫轉讓第二級毒品所用之物 (4)少連偵卷第26頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 22 平板 1支 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第26頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收 23 不明粉末 1包 (1)供被告製造第二級毒品所用之物 (2)少連偵卷第97頁 依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收