臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第570號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 王瑋祥指定辯護人 本院公設辯護人 廖頌熙上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第8032號），本院判決如下：
主 文Ａ０３犯製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1至7所示之物沒收銷燬，如附表編號8至17所示之物沒收。
事 實
一、Ａ０３知悉依托咪酯、美托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，竟基於製造、意圖販賣而持有混合兩種以上第二級毒品之犯意，先於民國115年1月18日前某時許，在新北市永和區某處，向許永霖（所涉犯行，經檢察官偵查中）購得第二級毒品依托咪酯粉末、原油、依托咪酯及美托咪酯調和油後，在其位於新北市○○區○○街00號6樓住處，自行將依托咪酯粉末及原油、依托咪酯及美托咪酯調和油混合，並摻入丙二醇、丙三醇等甘油類、香精類等添加劑，隔水加熱，再置入空煙彈殼中，而製造含有依托咪酯之黏稠狀液體、含有依托咪酯及美托咪酯之黏稠狀液體及煙彈，均藏放在其上揭住處而持有之，欲伺機販售。嗣於115年1月18日13時22分許，經警在Ａ０３上揭住處執行搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告Ａ０３及辯護人於本院準備程序中均未爭執證據能力（本院卷第66至67頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均具證據能力。又本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（115年度偵字第8032號卷〈下稱偵卷〉第8、77-82頁、本院卷第98頁），且有證人陳聖勳於警詢及偵查中證述在卷可憑（偵卷第52-55、86-87頁），並有本院115年度聲搜字第162號搜索票、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第17-20頁）、職務報告（偵卷第22頁）、被告與臉書暱稱「Huang Yibang」間對話紀錄各1份（偵卷第40頁）、被告與毒品上游對話紀錄1份（偵卷第42-45頁）、115年1月18日錄影擷取畫面8張（偵卷第38-39頁）附卷可憑，又扣案如附表編號1至6所示之物，經鑑驗後各含依托咪酯、美托咪酯成分，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈡㈢㈣㈤附卷可佐（偵卷第130-133頁），並有如附表所示之物扣案可稽，被告上揭任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指
對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。經查，被告將依托咪酯粉末、原油、依托咪酯及美托咪酯調和油、甘油類、香精類等物混合，隔水加熱，自行調製煙油，再置入空菸彈殼之行為，顯可達到使含有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之煙油優化風味、提升口感之效果，且有賦型等加工行為，而達去苦增甜、便利施用之目的，增加一般大眾施用之可能性，依前開說明，已該當製造第二級毒品之行為。
㈡查依托咪酯、美托咪酯係於113年11月27日公告列為第二級毒
品，被告行為後，依托咪酯、美托咪酯雖於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告為第一級毒品，並自000年0月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。而被告行為時，依托咪酯、美托咪酯均屬毒品危害防制條第2條第2項第2款所定之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第5條第2項、第9條第3項之意圖販賣而持有混合兩種以上第二級毒品罪。被告製造第二級毒品前後持有毒品之低度行為，為其製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書漏未論及被告所為亦有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用，然其基本社會事實同一，且經本院於審理中告知上開罪名（本院卷第91-92頁），保障被告之辯護權，爰變更法條如上。
㈢被告以一行為犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品處斷。
㈣被告製造第二級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害
防制條例第9條第3項規定，加重其刑。㈤被告於偵查中及審理時均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於警詢中陳述其毒品上游為許永霖，因此查獲許永霖於115年1月8日販賣第二級毒品依托咪酯予被告，此有新北市政府蘆洲分局115年6月29日新北警蘆刑字第1154344761號函暨所附刑事案件報告書1份在卷可憑（本院卷第81-88頁），被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應依前揭規定減輕其刑，並依法先加後遞減輕之。
㈦按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，然竟為求私利，製造第二級毒品且意圖販賣而持有，顯有不當，復查無被告有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且被告所犯，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，已無即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，因認無適用刑法第59條規定減輕其刑。辯護人請求就被告所犯依刑法第59條減輕其刑，難認有據，併此敘明。㈧爰審酌被告前有毒品、公共危險等犯罪紀錄，此有法院前案
紀錄表在卷可稽，其應以己力謀生，竟為求私利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知依托咪酯、美托咪酯等毒品，足以戕害人之身體健康，猶製造並意圖販賣而持有之，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、製造及意圖販賣而持有之數量、於本院中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（本院卷第99頁）及始終坦認犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠扣案如附表編號1至7所示物品，經鑑驗含依托咪酯、美托咪
酯成分，有前開毒品成分鑑定書在卷可憑，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。用以盛裝該等毒品之包裝罐、煙殼，無法與毒品完全析離，亦應一併依上述規定予以宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄毒品部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又扣案如附表編號8至17所示之物，為被告所有，供其製造毒品所用之物，此據被告於本院審理中供述明確（本院卷第頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡至扣案甲基安非他命1包、含微量甲基安非他命之玻璃球1個
、含微量甲基安非他命之吸食器2組等物，係供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用，此據被告於本院審理中供述明確（本院卷第93-94頁），並有自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司115年2月3日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑（偵卷第36-37頁、第145頁），此外，查無證據證明與本案有關連性，且其應為被告施用第二級毒品犯行之證據，爰不予宣告沒收（銷燬），又扣案之藥品「美得眠」5顆，含第三級毒品氟硝西泮，非違禁物，且無證據證明與本案有關連性，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官陳楚妍到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 7 日
刑事第十三庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 簡方毅
法 官 吳丁偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王翊橋中 華 民 國 115 年 8 月 10 日附表編號 扣案物 重量/數量 1 含依托咪酯、美托咪酯液體 1罐（含包裝罐1個，淨重14.6314公克，取樣0.0480公克鑑驗用罄，驗餘淨重14.5834公克） 2 依托咪酯液體 1罐（含包裝罐1個，淨重84.3639公克，取樣0.6172公克，驗餘淨重83.7467公克） 3 含依托咪指、美托咪酯之煙彈 2顆（含煙殼2個，毛重11.6032公克，取樣0.0601公克鑑驗用罄，驗餘毛重11.5431公克） 4 含微量依托咪酯之燒杯 4個 5 含微量依托咪酯、美托咪酯之注射器 1支 6 含微量依托咪酯之滴管 1支 7 含微量依托咪酯、美托咪酯之煙彈 1顆（含煙殼1個，毛重5.5887公克，取樣0.0656公克鑑驗用罄，驗餘毛重5.5231公克） 8 已使用之煙彈 10顆 9 空煙彈 2批 10 夾鍊袋 3批 11 分裝勺 1支 12 加熱器 1個 13 磅秤 2個 14 丙二醇 1瓶 15 丙三醇 1瓶 16 精油 1瓶 17 IPHONE 11手機 1支附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。