臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第379號115年度訴字第578號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳信維選任辯護人 陳孟緯律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（臺灣新北地方檢察署114年度偵字第55949號、臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第39377號），經臺灣臺北地方法院裁定移送本院合併審判（臺灣臺北地方法院115年度訴字第207號），本院判決如下：
主 文Ａ０２犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾陸年陸月；又犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑拾柒年陸月。
扣案如附表一編號1至5、7至10所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號6、11至13所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實Ａ０２知悉海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，依托咪酯、三氟依托咪酯、大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）均係同條項第2款規定列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係同條項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣或意圖販賣而持有，仍分別為下列行為：
一、意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國114年10月16日13時12分許，在陳良安位於新北市板橋區中興路之住處，販賣海洛因6袋（總淨重14.68公克）、甲基安非他命14包（總淨重83.079公克）、依托咪酯粉末15公克與陳良安，並收取新臺幣（下同）14萬2,500元價金。
二、於完成上開交易後，另基於意圖販賣而持有第一級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於不詳時間，在不詳地點，以不詳方式取得如附表一所示之毒品後持有之，並欲伺機販售。嗣於114年10月23日14時35分許為警查獲。
理 由
壹、程序部分：被告Ａ０２及其辯護人固主張犯罪事實一部分（經臺灣新北地方檢察署以114年度偵字第55949號起訴部分，於115年3月27日繫屬於本院）與犯罪事實二部分（經臺灣臺北地方檢察署以114年度偵字第39377號起訴部分，於115年2月12日繫屬於臺灣臺北地方法院）具實質上一罪關係，屬同一案件，故繫屬法院在後之臺灣新北地方檢察署起訴部分，應屬重複起訴，而應諭知公訴不受理之判決等語。惟按販賣毒品罪與意圖販賣而持有毒品罪，係分別有其犯罪構成要件及刑罰，為完全不同行為內涵之犯罪行為，除具有垂直關係外，尚難遽認彼此間有「必然」之吸收關係。而行為人意圖營利而購入毒品，縱係出於販賣之目的，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。因此，行為人意圖營利而購入大量毒品後，倘將全部毒品同時販賣給同一人，固得認前（即意圖販賣而持有）、後（即販賣）行為，係垂直連貫關係之階段行為，具有吸收關係，而僅論以販賣毒品1罪。惟若係分次販賣，乃屬各別起意，且行為可分、互異，仍應併合處罰。至於僅販賣其中部分毒品之場合，關於其餘尚未販賣而繼續持有之毒品，並非供該次販賣毒品所用，彼此間並無垂直關係之階段性，難認為該次販賣毒品之犯罪構成要件及不法內涵所包括，即無吸收關係之問題，尚不能任意擴張販賣毒品之不法內涵至其他意圖販賣而持有之毒品（最高法院114年度台上字第1997號判決意旨參照）。查被告先係於114年10月16日販賣海洛因14.68公克、甲基安非他命83.079公克、依托咪酯15公克與陳良安（犯罪事實一），而於該次交易後，仍繼續持有海洛因72.56公克、甲基安非他命575.1公克、依托咪酯及三氟依托咪酯共82.29公克等種類眾多、數量甚鉅、純度甚高之毒品（詳如附表一所示），直至上開交易之7日後始為警察查獲（犯罪事實二），自上開被告於該次販賣後仍繼續持有毒品之狀況觀之，顯難認為該等毒品僅係被告販賣後所剩餘之零星持有，亦顯難認為係供被告個人施用所用；且被告上開持有毒品行為係於犯罪事實一之販賣行為之7日後始遭查獲，而非該次販賣後立即遭查獲，可見被告於該次販賣後仍繼續持有上開毒品達相當期間，而無以其他方式處分之情，復衡以該等毒品所具價值，實應認為被告已另行萌生販賣該等毒品以營利之意圖，較符人性常情；再參證人陳良安於偵訊時具結證稱：我當時是打電話給被告跟他說我要買毒品，但我沒有說我要買什麼類型，被告就直接全部帶過來我家，然後現場談好交易的種類及價格，現場完成交易，被告帶毒品來的時候有推銷一下，他說買多會算比較便宜等語（見新北偵卷第110頁），自證人陳良安證稱被告係將全部毒品帶到交易現場、有陳稱買多比較便宜等推銷行為等節觀之，可見被告所持有之全部毒品均係其欲販賣之商品，則被告將其中部分毒品販賣與陳良安後，既仍持有如此大量之毒品，自足推知其有再行販賣之意思。綜上各情，足認被告於犯罪事實一之販賣行為後，係另基於意圖販賣而持有毒品之犯意而持有如附表一所示之毒品，則其犯罪事實一與犯罪事實二犯行間之犯意各別，行為互異，應予分論併罰，而不具吸收關係，非屬同一案件，是本案經臺灣新北地方檢察署起訴之犯罪事實一部分並無重複起訴而應諭知公訴不受理判決之問題；被告及其辯護人上開主張，難認可採。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院及臺灣臺北地
方法院準備程序、本院審理時均坦承不諱（見新北偵卷第6至
8、11至15、102至104頁、北檢偵卷第87至89頁、北院訴卷第109頁、本院訴379卷第138、177頁），核與證人陳良安於警詢時之證述及偵訊時之具結證述大致相符（見新北偵卷第45至50、110至111頁），並有員警職務報告及附件、監視器影像擷圖、陳良安遭查獲時之現場照片、被告遭查獲時之現場照片及密錄器影像擷圖、陳良安遭扣案毒品之照片及毒品鑑定書（法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月21日調科壹字第11423926880號鑑定書、內政部警政署刑事警察局114年12月23日刑理字第1146166967號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心114年11月27日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書）、內政部警政署刑事警察局114年11月3日刑理字第1146144016號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月18日調科壹字第11423926270號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月18日調科壹字第11423926260號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心114年11月27日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（見新北偵卷第31至33、80至89、117至118、122至123、127至128頁、北檢偵卷第47至51、161至164、173至177、223至226、229至232、279至282頁），另有扣案如附表一所示之物可以證明。又被告與陳良安非屬至親，倘非有利可圖，絕無甘冒被嚴查重罰之高度風險而交付毒品與陳良安之理，併參被告係購入大量毒品伺機販賣之情（已如前述），堪認被告就犯罪事實一之有償交付毒品行為，具有營利意圖。綜上，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開各次犯行均堪認定，均應予依法論科。
㈡公訴意旨就犯罪事實一部分，固認被告所販賣與陳良安之毒
品係「海洛因6袋（總淨重14.68公克）、甲基安非他命14包（總淨重83.079公克）、依托咪酯煙彈20顆（總毛重127.7公克）」。惟查：被告歷次均供稱其僅係販賣海洛因、甲基安非他命、依托咪酯「原料粉末」與陳良安，而並無販賣依托咪酯煙彈與陳良安之情（見新北偵卷第8頁、本院訴379卷第139、177頁），核其歷次供述並無矛盾；證人陳良安固經扣得依托咪酯煙彈20顆，並證稱該等依托咪酯煙彈係向被告購得等語（見新北偵卷第45至50、110至111頁），惟購毒者對於販毒者而言係屬對向性證人，為擔保其證述之真實性，必須以其他證據予以補強，而證人陳良安作為向被告購毒之人，其指證被告販毒之上開證述並無其他補強證據可佐；再參陳良安遭查獲時經扣得依托咪酯菸油、空煙彈殼、甘油、香精、依托咪酯殘渣罐、依托咪酯分裝瓶等衡情係供填裝製造依托咪酯煙彈之物品（見新北偵卷第58至59頁扣押物品目錄表），以及被告遭查獲時係經扣得依托咪酯粉末（附表一編號2）而並無經扣得任何依托咪酯煙彈或空煙彈殼等物品之情（見北檢偵卷第163至164頁扣押物品目錄表），實足佐證被告上開供述較與事實相符、證人陳良安上開證述則實難以採信。據此，本案就犯罪事實一部分，尚難認為被告確有公訴意旨所指販賣依托咪酯煙彈20顆與陳良安之行為，公訴意旨就此部分容有誤會。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，依托咪酯、三氟依托咪酯雖業經行政院於115年
6月25日公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，惟此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較之問題，而應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，先予敘明。
㈡所犯法條：
⒈被告就犯罪事實一部分，係犯①毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪、②毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
⒉被告就犯罪事實二部分，係犯①毒品危害防制條例第5條第1項
之意圖販賣而持有第一級毒品罪、②毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪、③毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
⒊意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪之法定刑
係適用該條例第5條第2項之罪之法定刑，並加重其刑至2分之1。
⒋就被告於犯罪事實二之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二
種以上毒品行為，公訴意旨僅論以毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，而漏未論及同條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，此部分尚有未洽，惟因基礎事實同一，且經本院當庭告知被告此部分罪名以供答辯（見本院訴379卷第138、170頁），而無礙於被告之訴訟上防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈢就犯罪事實一部分，被告於販賣前之意圖販賣而持有第一級
毒品及第二級毒品之低度行為，各為其販賣第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告就犯罪事實一部分，係以一行為觸犯上開數罪，為想像競
合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷；就犯罪事實二部分，係以一行為觸犯上開數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。
㈤被告就犯罪事實一、二之犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈥刑之減輕：
⒈被告於偵查及歷次審判中均自白，爰就其本案各次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉關於犯罪事實二部分之查獲經過，被告係因有另案通緝，而
於114年10月23日為警查獲而遭逮捕，被告於員警欲進行附帶搜索前，即搶先告知員警其欲自首，並主動交付裝有如附表一所示毒品之提袋等情，有被告114年10月23日警詢筆錄及臺北市政府警察局北投分局115年5月21日北市警投分刑字第1153031358號函在卷可參（見新北偵卷第11至12頁、本院訴379卷第121至122頁），足認被告係於有偵查權限之機關或人員發覺前，即主動向警方坦承犯罪事實二之意圖販賣而持有毒品犯行，並接受裁判，而合於自首之要件，爰就犯罪事實二部分，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告就犯罪事實二部分，有上述2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。
⒊辯護人固主張被告就犯罪事實一部分亦有自首之情事，然經
核本案卷證，員警係於114年10月22日下午即查獲陳良安持有毒品，陳良安嗣於114年10月23日10時許警詢時即有指認其毒品上游為被告（見新北偵卷第48至53頁之警詢筆錄及犯罪嫌疑人指認表），而被告係於114年10月23日14時35分許為警查獲（見前揭北投分局函文），是已難認被告有於具偵查權限之機關或人員發覺其本案販賣毒品犯行前即向警方自首此部分犯行之情，況觀諸被告於114年10月23日及114年10月24日之歷次警詢筆錄（見新北偵卷第6至8、11至15頁），被告固有主動向警方交代其持有毒品之情，惟未曾主動提及其有販賣毒品與陳良安之部分，反係員警於114年10月24日下午開始向被告詢問其所涉之犯罪事實一部分犯行時，被告始向警方如實交代，是由此以觀，亦顯難認被告有何自首此部分犯行之情，而難認合於自首之要件，故被告就犯罪事實一部分，實無從依刑法第62條前段規定減輕其刑；辯護人此部分主張，尚非可採。
⒋辯護人固另主張被告應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑
規定之適用，惟被告雖有向警方供出其毒品上游為「劉信佑」，然警方目前尚在偵辦中，此有臺北市政府警察局北投分局115年7月2日北市警投分刑字第1153034705號函在卷可查（見本院訴379卷第159頁），是尚無「查獲」之情，則被告自無從適用前開規定減輕其刑；辯護人此部分主張，亦非可採。
⒌被告上開犯罪事實一、二部分之犯行，各經適用前開刑之減
輕規定後，可量處之最低度刑分別為有期徒刑15年、有期徒刑2年6月。而衡諸被告上開所為實已助長毒品流通氾濫之風險，戕害國民身心健康，對社會秩序之危害非微，並考量其本案販賣及意圖販賣而持有毒品之種類甚多、數量甚鉅，各次犯罪情節均難謂輕微，復斟酌被告前已有多次因販賣毒品案件經法院判處罪刑確定之前科素行（見本院訴379卷第193至228頁之法院前案紀錄表），再審酌被告經適用前開刑之減輕規定後，其所犯各罪可量處之最低度刑均已大幅下降之情，尚難認為被告本案有何客觀上足以引起一般同情，而有情輕法重或情堪憫恕、科以最低度刑仍嫌過重之情況，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併此說明。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌：①被告無視國家防制毒品危
害之禁令，藉販賣毒品獲利，助長毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難；併參酌被告本案販賣毒品之種類、數量、獲利多寡，及其意圖販賣而持有之毒品種類、數量；②被告犯後坦承犯行之態度；③被告前有多次因違反毒品危害防制條例，及因過失傷害、詐欺、妨害自由、偽造文書、竊盜、違反藥事法等案件經法院判處罪刑確定之前科素行，此有法院前案紀錄表在卷可查（見本院訴379卷第193至228頁）；④被告於本院審理時自陳：教育程度為國中肄業，未婚，入監前在做送瓦斯的工作，需扶養父母，有2個小孩，分別為11歲、12歲，現在由我父母照顧等個人情狀（見本院訴379卷第178頁）；⑤檢察官、被告及其辯護人對於科刑範圍之意見（見本院訴379卷第180至181頁）等一切情狀，就被告本案所犯各罪分別量處如主文所示之刑。㈧另審酌被告所犯上開各罪之罪質相近、犯罪態樣相似、犯罪
時間接近，各罪間責任非難重複程度較高，並考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，兼衡被告復歸社會之可能性，對上開各罪為整體非難評價後，定如主文所示之應執行刑。
三、沒收：㈠扣案如附表一編號1至5、7至10所示之物，均經檢驗含有第一
級或第二級毒品成分（詳如附表一所示）等情，有前揭鑑定書在卷可參，均屬查獲之第一級或第二級毒品，是除於鑑驗時已耗用滅失之部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。而上開毒品之外包裝袋雖非毒品，惟因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，故應整體視同毒品，併予宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表一編號6、11至13所示之物，均經檢驗含有第三級
毒品成分（詳如附表一所示）等情，有前揭鑑定書在卷可參，均屬違禁物，是除於鑑驗時已耗用滅失之部分外，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。而上開毒品之外包裝袋雖非毒品，惟因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，故應整體視同毒品，併予宣告沒收。
㈢至扣案如附表二所示之物，綜觀全卷證據資料，均查無證據
證明與被告本案犯行相關，其中扣案如附表二編號6所示之現金部分，亦難認有事實足以證明係被告取自其他違法行為所得，爰均不予宣告沒收。
㈣被告就犯罪事實一部分，獲有14萬2,500元之犯罪所得，惟未
據扣案，爰依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官粘郁翎、郭郁提起公訴，檢察官馮興儒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 8 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧
法 官 林翊臻
法 官 初怡芃上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳映孜中 華 民 國 115 年 9 月 8 日【附錄本案論罪科刑法條】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2分之1。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。
【附表一】：
編號 扣案毒品 重量、純度 鑑定報告 1 白色晶體15包（編號A1至A15） 【檢出第二級毒品甲基安非他命成分】 ①總淨重575.1公克 ②純度約77％ ③推估總純質淨重約442.82公克 內政部警政署刑事警察局114年11月3日刑理字第1146144016號鑑定書 2 白色粉末3包（編號B1至B3） 【編號B1檢出第二級毒品三氟依托咪酯成分；編號B2檢出第二級毒品依托咪酯成分；編號B3檢出第二級毒品依托咪酯、三氟依托咪酯成分】 ※依托咪酯、三氟依托咪酯現已改列為第一級毒品，沒收時應認屬查獲之第一級毒品 編號B1 ①淨重59.15公克（驗餘淨重：59.05公克） ②純度約61％ ③驗前純質淨重約36.08公克 編號B2 ①淨重5.56公克（驗餘淨重5.46公克） ②純度約96％ ③驗前純質淨重約5.33公克 編號B3 ①淨重14.54公克（驗餘淨重14.43公克） ②依托咪酯純度約44％，驗前純質淨重約6.39公克 ③三氟依托咪酯純度16％，驗前純質淨重約2.32公克 3 液體檢品1支 【檢出第二級毒品大麻成分】 因黏稠無法精確秤重 法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月18日調科壹字第11423926270號鑑定書 4 煙草狀檢品1包 【檢出第二級毒品大麻成分】 淨重2.41公克（驗餘淨重2.40公克） 5 粉塊狀檢品3包（編號1、2-1、2-2） 【檢出第一級毒品海洛因成分】 ①總淨重72.56公克（驗餘淨重72.49公克） ②純度72.92％ ③總純質淨重52.91公克 法務部調查局濫用藥物實驗室114年11月18日調科壹字第11423926260號鑑定書 6 粉末檢品1包（編號3） 【檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分】 淨重4.82公克（驗餘淨重4.77公克） 7 綠色Apple造型錠劑8粒（1粒不完整） 【檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分】 總淨重3.155公克（驗餘淨重3.1411公克） 交通部民用航空局航空醫務中心114年11月27日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書 8 深紫色幽靈造型錠劑5粒 【檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分】 總淨重1.996公克（驗餘淨重1.9859公克） 9 紅色骷髏頭造型錠劑1粒 【檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）成分】 淨重0.258公克（驗餘淨重0.2510公克） 10 綠色六角形錠劑1粒 【檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分】 ①淨重1.149公克（驗餘淨重0.9504公克） ②硝甲西泮純度低於1％，不計算純質淨重 11 白色結晶1袋 【檢出第三級毒品愷他命成分】 ①淨重47.17公克（驗餘淨重47.1544公克） ②純度93.5％ ③純質淨重44.104公克 12 淡黃色粉末4袋 【檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分】 ①總淨重：3.419公克（驗餘淨重13.1377公克） ②純度3.6％ ③總純質淨重0.4831公克 13 內含淡棕色之透明膠囊7粒 【檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分】 總淨重3.297公克（驗餘淨重3.2901公克）【附表二】：
編號 扣案物品 1 透明液體2瓶（編號C1至C3） 【總淨重3.04公克，未檢出毒品成分（內政部警政署刑事警察局114年11月3日刑理字第1146144016號鑑定書）】 2 毒品吸食器7組 3 夾鏈袋1包 4 磅秤1台 5 手機3支 6 現金新臺幣63萬2,500元