臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第651號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 謝明蓁指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （115年度偵字第9029號），本院判決如下：
主 文謝明蓁犯販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年拾月。
應執行有期徒刑貳年。扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實謝明蓁明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國114年9月24日某時許，在新北市○○區○○路00巷0號之挪威森林汽車旅館118號房內，販賣如附表一所示數量之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予附表一所示之人。嗣經警於114年9月25日0時45分許前往上址盤查，當場扣得附表二所示之物，始查悉上情。
理 由
壹、公訴人、被告謝明蓁及辯護人對於本院所引用證據之證據能力均未表示異議(見本院訴字卷第49至50頁)，爰不贅述證據能力採擇之理由。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人賴志銘、劉智文於警詢及偵查中之證述相符，並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片各1份、臺北榮民總醫院114年12月5日北榮毒鑑字第AJ623號毒品成分鑑定書㈠㈡、臺北榮民總醫院114年12月5日北榮毒鑑字第AJ623-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡等件在卷可稽。被告自白與證據相符，堪以採信。
二、毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，固以行為人主觀上具有營利意圖為要件，惟此乃該罪之主觀構成要件，與行為人實際上是否獲利係屬二事，祇要行為人欲藉由毒品交付而獲取財物、財產上利益（例如賺取價差、量差等等），或藉此換取其他間接利益（例如開拓或增加販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、得以較低廉之代價購買毒品等等），即出於謀求利益之目的，均足認行為人有營利之意圖，不問其是否確有獲利，亦不以自己獲利為限。是以縱令行為人實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能獲利，亦然（最高法院112年度台上字第3148號、113年度台上字第2201號判決意旨可資參照）。依被告於警詢所稱，本案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包係向暱稱「漢堡王」之人購買，每包單價為新臺幣(下同)300元(見偵卷第8頁)，復於偵訊時供稱其出售賴志銘之單價為每包400元，出售劉智文之單價為每包300元(見偵卷第73至74頁)，可知被告出售賴志銘部分確有賺取價差，出售劉智文部分則係出於增進交誼之目的，揆諸前揭說明，被告確係基於謀求個人利益之意思，為本案販賣前開毒品之行為，是被告主觀上有營利意圖，亦可認定。
三、本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告販賣如附表一所示第三級毒品予賴志銘、劉智文等2人，雖時間密接、地點相同，惟其出售賴志銘、劉智文之價格不同，且賴志銘、劉智文於偵訊時分別證稱其相互間不知對方有無向被告購買毒品，而賴志銘甚至於取得毒品後尚未給付價金，與劉智文已給付價金予被告之情形有別(見偵卷第61至63頁反面)，足認被告係就賴志銘、劉智文個別磋商交易條件、分別交付毒品、分別收取價金，屬完全不同之2筆交易，被告犯意個別，行為互殊，應分論併罰。
三、刑之減輕事由：㈠被告於偵查及本院審理時均自白販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指綜合刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀予以考量，認被告犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本案被告明知4-甲基甲基卡西酮係違禁物，卻因一己私欲，任意販賣與他人，助長毒品流通，其販賣數量合計僅3包，金額合計僅1,000元(實際僅收取600元，詳下述)，依卷內事證，被告尚非貨源穩定、長期販賣之人，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，而且所犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，縱適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，科以最低度刑度為有期徒刑3年6月，仍免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告之上開販賣如附表一所示毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。被告前開犯行，有上述2種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，恣意販賣第三級毒品，不僅危害他人身心健康，更助長毒品泛濫，所為實有不該；惟念其坦認犯行，兼衡其所販賣、持有毒品之數量、前科之素行，及其自承之智識程度、家庭、生活、經濟狀況（見本院訴字卷第51頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復考量被告所犯販賣第三級毒品之行為期間、其犯罪之手法、獲利情形、其行為之惡性程度，然若以實質累加之方式定執行刑，恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，基於罪責相當之要求，在內、外部性界限範圍內，適當反應其整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其施以矯正之必要性，而定其應執行如主文所示之應執行之刑。
肆、沒收：
一、刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」查扣案如附表二所示之第三級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同難以完全析離之包裝袋，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品已滅失不存在，自無庸再予宣告沒收。
二、查被告係與賴志銘、劉智文於事實欄所載地點親自交易，而卷內復查無被告曾以扣案之蘋果牌手機與賴志銘、劉智文聯繫之積極證據，是扣案之蘋果牌手機並非供本案販賣毒品所用之物，爰不予宣告沒收。
三、查賴志銘於偵訊時具結證稱其向被告購買毒品後尚未給付價金(見偵卷第61頁)，而劉智文於偵訊時具結證稱其向被告購買毒品之價金為每包300元，共2包(見偵卷第63頁)，是被告犯罪所得為600元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃啟祥提起公訴，檢察官林涵慧到庭執行職務中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 陳志峯
法 官 沈威宏法 官 吳子毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 鄔琬誼中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 販賣金額/每包（新臺幣） 販售數量 購買之人 1 400元 1包 賴志銘 2 300元 2包 劉智文附表二：
編號 扣案物 持有人 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包12包 謝明蓁 編號1-7： 毛重：22.8049公克(含膠帶、7個包裝袋及14張標籤重)、淨重：13.4219公克、取樣量：0.2442公克、驗餘量：13.1777公克、純質淨重：1.2429公克。 編號8： 毛重：2.7969公克(含膠帶、1個包裝袋及2張標籤重)、淨重：1.4435公克、取樣量：0.2285公克、驗餘量1.2150公克、純質淨重：0.1646公克。 編號9、12： 毛重：6.0170公克(含膠帶、2個包裝袋及4張標籤重)、淨重：3.5492公克、取樣量：0.2366公克、驗餘量：3.3126公克、純質淨重：0.3691公克。 編號10-11： 毛重：5.4220公克(含膠帶、2個包裝袋及4張標籤重)、淨重：2.9686公克、取樣量：0.2334公克、驗餘量：2.7352公克、純質淨重：0.4334公克。