臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第689號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 辜霍華
現於法務部○○○○○○○○附設勒戒所執行中指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第14227、24058號），本院判決如下：
主 文辜霍華犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年。
扣案之手機壹支(型號：IPhone 16 Pro)沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、辜霍華明知依托咪酯係毒品危害防制條例列管之第二級毒品（於下列行為後始經行政院於民國115年6月25日公告修正為第一級毒品），依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於114年10月29日下午9時56分許，在新北市板橋區明德街2巷6弄，交付依托咪酯煙彈2顆與陳冠融，並向陳冠融收取新臺幣（下同）4,200元之現金以營利。嗣經警於陳冠融處扣得依托咪酯煙彈，循線於115年3月3日持本院核發之搜索票在辜霍華位於新北市○○區○○街0巷0弄0號3樓住處執行搜索，扣得依托咪酯煙彈(殘渣)3顆、手機1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，被告辜霍華及其辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示對本判決所引之各項證據同意有證據能力（本院卷第92至93頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審
理中均坦承不諱(偵14227卷第5至9頁反面、68至69頁，本院訴字卷第89至95、143至151頁)，核與證人即購毒者陳冠融於警訊、偵查中具結之證述相符(他卷第13至17、55頁正反面)，並有臺北榮民總醫院114年12月10日北榮毒鑑字第AK305號毒品成分鑑定書(一)(二)(他卷第45至46頁)、被告之新北市政府警察局蘆洲分局(新北市○○區○○○路00○0號前)搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵14227卷第19至21頁)、被告之新北市政府警察局蘆洲分局(新北市○○區○○街0巷0弄0號3樓)搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵14227卷第24至26頁)、被告與陳冠融間通訊軟體LINE之對話紀錄及語音譯文(偵14227卷第35至38頁)、被告與陳冠融間通訊軟體Telegram之對話紀錄(偵14227卷第39至42頁反面、46頁)、被告拘提現場及扣案物品照片(偵14227卷第43至44頁)、監視器錄影畫面翻拍照片10張(偵14227卷第50頁反面至52頁反面)等件在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符。
㈡次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告於警詢、偵訊均供稱：我交付依托咪酯煙彈2顆與陳冠融後有收取4,200元之價金等語明確(偵14227卷第5至9頁反面、68至69頁)，佐以被告與陳冠融非至親，倘無利潤可圖，應無甘冒遭查緝風險以相同價格或低價販賣依托咪酯煙彈之可能，堪認被告為事實欄一之行為時，主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，被告之任意性自白核與事實相符。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠所犯法條⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。經查依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品並自同日生效，嗣於同年11月27日公告改列為第二級毒品，再於115年6月25日公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效。被告為本案行為時即114年10月29日，依托咪酯尚未改列為第一級毒品，依上開說明，此事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡吸收關係
被告販賣前之意圖販賣而持有依托咪酯之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕事由⒈毒品危害防制條例第17條第2項
被告於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序均坦承本案事實欄一所示之販賣毒品犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉無毒品危害防制條例第17條第1項之適用
經查，被告於偵訊時僅泛稱本案毒品來源係於社群軟體微信上與真實姓名不詳之人購入(偵14227卷第68頁反面)，並未供述毒品上游可供查緝之相關資訊，且本案亦未因被告之供述查獲毒品上游，有115年7月10日蘆洲分局延平派出所員警職務報告(本院訴字卷第81頁)、臺灣新北地方檢察署115年7月17日新北檢永日115偵24058字第1159099932號函(本院訴字卷第101頁)在卷可佐，是被告自無本項減刑規範之適用。
⒊刑法第59條
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所為販賣依托咪酯煙彈2顆與陳冠融之犯行，固然造成社會治安及國民健康之危害，惟審酌其等本案販賣對象僅陳冠融1人，販賣之毒品數量僅有依托咪酯煙彈2顆，相較於大量販賣毒品與不特定人之情形顯然較輕，復考量被告本案僅獲得報酬4,200元，且被告年紀尚輕、無販賣毒品前科，有本院前案紀錄表在卷可佐(本院訴字卷第155至158頁)；衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，就被告所犯販賣第二級毒品罪，縱有上開條例第17條第2項之減刑事由，倘若科以法定最低度刑有期徒刑5年猶嫌過重，有情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
⒋被告同時有上開及2種刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
㈣科刑
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯為法令所管制之第二級毒品，其成癮性極高，對於施用者之健康造成危害，且嚴重影響社會治安，形成犯罪溫床，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以販賣毒品作為牟利手段，所為殊值非難；兼衡被告本案販賣毒品之數量僅2顆煙彈、對象僅1人、價格非高，治安危害情節較輕，兼衡被告之素行，有法院前案紀錄表在卷可佐（本院訴字卷第155至158頁），及被告年紀尚輕，暨犯後均坦承犯行，態度良好，並考量被告自陳國中肄業之智識程度，從事貸款業，未婚無扶養他人（本院訴字卷第149頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。至辯護人求刑被告有期徒刑2年6月，依上開說明，尚屬過輕，為本院不採，附此敘明。
三、沒收㈠犯罪所得
按刑法第38條之1第1項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第3項規定：前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。
查被告因本案獲有報酬4,200元，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。
㈡犯罪工具
按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之手機1支(型號：IPhone 16 Pro)，係被告用於供本案聯繫販賣毒品所用等情，業據被告於本院準備程序陳明在卷（本院訴字卷第91頁），是扣案之手機1支係供被告本案販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢不予沒收之說明
至扣案之依托咪酯煙彈(殘渣)3顆，被告陳明係先前自行施用而殘留，與本案販賣無關等語（本院訴字卷第91頁），卷內無積極證據證明與本案相關，自無庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃啟祥偵查起訴，經檢察官賴怡伶、粘鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 俞秀美
法 官 吳逸儒
法 官 白凌瑀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳韋中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。