臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第7號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林承澤指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第40827號），本院判決如下：
主 文Ａ０６犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、Ａ０６明知異丙帕酯係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品（異丙帕酯已於民國113年11月27日改列第二級毒品），不得非法販賣，竟意圖牟利，基於販賣第三級毒品之犯意，使用通訊軟體Instagram（下稱IG）暱稱「o7EE_」與IG暱稱「w1717_」之少年Ａ0３（真實姓名年籍詳卷）連絡後，於113年9月17日3時50分許，在新北市新莊區之Ａ0３住家樓下，以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣異丙帕酯煙彈1顆予Ａ0３，並當場收取價款2,000元而完成交易。嗣因Ａ0３家人檢舉Ａ0３有吸毒情事，警方獲報於113年9月18日0時15分許抵達Ａ0３上址住家，當場在屋內扣得Ａ0３所有之異丙帕酯煙彈3顆，經Ａ0３供出毒品來源，而循線查獲。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人Ａ0３於警詢中之陳述屬傳聞證據，其於審理中經本院傳喚到庭具結作證，證述內容與其警詢中所述均大致相符，是前開供述證據，因不具刑事訴訟法第159條之2傳聞法則之例外，不得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述內容，檢察官、被告Ａ０６及其辯護人於本院審理程序中就證據能力均同意有證據能力或沒有意見（見本院卷80頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
三、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署114年度偵字第40827號卷，下稱偵卷第98頁、本院卷第91、93頁），核與證人Ａ0３偵查及本院審理中之證述相符，並有員警之職務報告書、新北市政府警察局新莊分局中港所照片黏貼紀錄表、臺北榮民總醫院113年10月21日北榮毒鑑字第AC197號毒品成分鑑定書㈠、㈡、新北市政府警察局新莊分局113年9月18日扣押筆錄及扣押物品目錄表等件在卷可參，則被告前揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價
格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。本案經被告自承：伊本案販賣之毒品1顆為2,000元，但伊要回帳給前女友「王妤卉」1,500元，伊可以獲利500元等語（見本院卷第51頁），則被告本案犯行之主觀上確有營利意圖無訛。
㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查異丙帕酯、依托咪酯、美托咪酯均經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，嗣行政院再於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而本件被告於事實欄販賣含有異丙帕酯成分之菸彈時（即113年9月17日），異丙帕酯均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢被告於本件行為時係成年人，而證人Ａ0３於當時係未滿18歲之
少年，徵諸被告於本院審理中供稱：伊本案是第二次見到證人Ａ0３，伊是透過朋友認識等語（見本院卷第92至93頁），且證人Ａ0３於本院審理中供稱：伊是在社群軟體Instagram認識被告，本案是伊們第一次見面，伊跟被告面交毒品時沒有穿制服，他交付毒品給伊時，應該不知道伊的年紀，從社群軟體Instagram也看不出伊的年紀，但伊認為被告看伊的外表應該就知道伊是未成年、高中生等語（見本院卷第83至84頁），然被告究係如何、何時與證人Ａ0３認識，2人所述間相有齟齬，已難遽認，參諸本案被告交付毒品與證人Ａ0３時正值深夜，視線非佳，是否於當時即得自外觀判定證人Ａ0３為成年人或少年，尚非無疑，且卷內亦無證據可認被告明知或可得而知證人Ａ0３實際年齡，爰不依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈣被告就販賣第三級毒品前所持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤刑之減輕：
⒈查被告就本次犯行，於偵查、本院審理中均自白不諱，已如
前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒉被告雖於警詢時稱：伊當時的女朋友「王妤卉」在賣藥，伊
是專門幫他賣菸彈，她說1顆要回帳給她1,500元，多餘的錢就是伊賺的錢等語，並有指認「王妤卉」之情（見偵卷第16頁背面、19至22頁），然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局本案是否有因本案被告供述而查獲上游，該分局回覆：距案發時間久遠，相關事證已消滅，目前僅單一指證，尚無相關證據可佐證「王妤卉」有販賣毒品之犯行之情，有該分局員警之職務報告書附卷足證（見本院卷第35頁），故被告本次犯行所販賣毒品之上游顯未查獲，無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。至被告雖聲請調查其手機內與「王妤卉」之對話紀錄，並稱：該等紀錄可以證明被告係遭「王妤卉」誘拐、利用，並非主動犯案，對量刑有重要影響等語（見本院卷第103頁），然被告曾於警詢中自陳：伊當時的女朋友「王妤卉」在賣藥，伊是專門幫他賣菸彈，因為朋友是抽菸彈比較多，伊會幫她賣是因為伊沒有錢，他就問伊要不要幫她賣，客人大部分是她的，但伊也有一點客人等語（見偵卷第16頁），顯見其在與「王妤卉」共同售賣毒品之過程中，亦有以自己之意願為販賣種類之選擇，且有屬於自己之毒品買家，已難認其本案犯行全係受「王妤卉」之影響，況被告於警詢時，曾就警方詢問「你有無相關事證可供追查」之問題，回覆以：伊之前被扣的手機有相關訊息，就有說他在分裝毒品的訊息，但這2次販賣的事證，都是面交，當面談，沒有事證等語（見偵卷第18頁背面），是被告亦有自陳其並無「王妤卉」之相關事證可供追查，故認前開調查並無必要，附此敘明。
⒊按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之
原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5746號刑事判決意旨參照）。本院審酌被告既知悉異丙帕酯為法所明禁之違禁物，且毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍為牟利而為販售毒品之行為，除本案外，尚有因販賣第三級毒品異丙帕酯經本院以114年度第43號判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，又因販賣依托咪酯菸彈經臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度偵字第23206號起訴，顯見其行為並非偶發，且嚴重影響國人身心健康及社會秩序，所造成危害治安程度甚鉅，另參以被告於警詢中坦承犯罪、卻於偵查中先否認犯罪後改稱承認、於本院準備程序中嗣又改稱並未完成販賣、於本院審理程序中方又承認本案犯罪之犯後態度，本院審酌被告前經偵審自白減輕其刑，其販賣毒品罪之處斷刑已大幅減輕，尚無情輕法重之情形，是本院認被告之行為，犯罪情狀尚無可憫恕之情形，且在客觀上不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，故就被告本次販賣第三級毒品之犯行，爰不依刑法第59條規定予以減輕其刑。㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品有害於人體，
猶無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第三級毒品之犯行，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，且對於社會治安產生負面影響，所為誠屬不該；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，販賣之對象僅1人，並考量被告之素行、犯罪動機、目的、手段，及其自陳：大學就學中，從事紡織業，月收入約3萬5,000元，沒有需要扶養之人之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本院卷第92頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告於本案係以2,000之對價販賣本案之毒品予證人Ａ0３，為其販賣毒品之犯罪所得，且未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０５提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 洪韻婷
法 官 鄭芝宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅盈晟中 華 民 國 115 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。