臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第70號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 鄭長春
（另案於法務部○○○○○○○○○○○ 執行中）指定辯護人 本院公設辯護人廖頌熙上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第51409號），本院判決如下：
主 文鄭長春犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案如附表編號1至3、5、6所示之物均沒收銷燬。
事 實
一、鄭長春知悉依托咪酯為毒品危害防制條例第2條第2項第2款行為時規定之第二級毒品，未經許可不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，透過通訊軟體Wechat（下稱微信）暱稱「橘村屋」與林宗元聯繫販賣含第二級毒品依托咪酯成分之毒品菸彈（下稱毒品菸彈）事宜，分別為以下犯行：
㈠於民國114年9月13日0時49分許，在新北市○○區○○路000號前
，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣毒品菸彈1顆予林宗元；㈡於114年9月13日17時50分許，在新北市○○區○○路000號1樓，
以1,500元之價格，販賣毒品菸彈1顆予林宗元。後林宗元因另案於114年9月13日20時許，在新北市蘆洲區民族路408巷與仁愛街118巷口，因騎乘機車手持毒品菸彈為警盤查，而悉上情。嗣警於114年9月24日12時51分許，持本院核發之搜索票，在鄭長春位於新北市○○區○○路000號之租屋處執行搜索，當場扣得如附表各該編號所示等物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引下列供述證據，檢察官、被告鄭長春及其辯護人於本院準備程序、審理時，均表示同意作為證據（見本院卷第33、171-173頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，經查無違反法定
程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見
偵卷第146-147頁，本院卷第26-27、32、173-176頁），核與證人即購毒者林宗元於警、偵訊所述向被告購買毒品之情節相符（見偵卷第9-12、100-103頁）。亦有證人蔡鎮宇證述（附表所示）扣案物應係被告所有等語（見偵卷第104-106頁）在卷。且被告供稱其持用手機微信與林宗元聯繫毒品交易事宜，其等用「一塊蛋糕」，指依托咪酯菸彈1顆，錢的部分直接講金額，該手機已丟掉等語（見本院卷第26、173頁）。可知被告與前開證人間聯絡見面均無庸表明具體事由，顯見彼此見面目的為何早有默契，並使用暗語溝通，足徵被告與證人間前述所稱毒品交易過程確有所據。
㈡此外，並有本院114年聲搜字第3459號搜索票、新北市政府警
察局蘆洲分局114年9月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、第二級毒品依托咪酯菸彈一覽表、新北市政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件報告書、三民派出所員警職務報告、新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所查訪表、臺灣新北地方檢察署檢察官公務電話紀錄2份、臺灣新北地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄2份、現場暨扣押物品照片32張、現場監視影像擷取畫面14張、新北市○○區○○路000號房屋租賃契約書翻拍照片3張、監視器誤差照片8張、新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件報告書、臺北榮民總醫院114年10月13日北榮毒鑑字第AJ023號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院114年11月4日北榮毒鑑字第AJ162號毒品成分鑑定書(一)(二)、臺北榮民總醫院114年11月13日北榮毒鑑字第AJ779號毒品成分鑑定書（見偵卷第1-3、19、20-22、23、27-30、36-39、59-70、71、108、109-110、111、112-113、127-
128、130、132-141、151-152、158-164、171頁）、臺灣新北地方檢察署115年2月6日新北檢永公114偵51409字第1159017807號函暨檢附新北市政府警察局蘆洲分局115年1月12日新北警蘆刑字第1154310265號函文、內政部警政署刑事警察局114年12月9日刑理字第1146154839號鑑定書及臺灣新北地方檢察署115刑保管200扣押物品清單（見本院卷53-59、77頁）等件在卷可稽。復有如附表各該編號所示等物扣案可資佐證。基上，足徵被告之前揭任意性自白，均核與客觀事實相符，堪以採信。
㈢按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為
之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。查，依托咪酯戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告與本件購買毒品之林宗元間欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端分贈、轉讓依托咪酯毒品菸彈予林宗元。參以被告自承其所販賣之毒品菸彈1顆售價1,500元可賺取500元等語（見本院卷第26頁），因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣第二級毒品一節甚明。
㈣綜上所述，本件事證已屬明確，被告販賣第二級毒品犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告行為時依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，依法不得販賣及持有。是核被告就事實欄一、㈠、㈡所示販賣毒品菸彈予證人林宗元共2次之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
又被告販賣前為販賣而持有依托咪酯毒品菸彈，係意圖販賣而持有依托咪酯毒品菸彈之低度行為，為各該販賣依托咪酯毒品菸彈之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品罪2罪，均係犯意有別，行為互殊，俱應分論併罰。
㈢刑之減輕：
⒈被告適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查，被告所為如事實欄一、㈠、㈡所示之販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告無刑法第59條之適用：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪情節輕微及犯後坦承犯行等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌減量減輕之理由。本件被告販賣毒品菸彈予林宗元，戕害他人身心健康，助長毒品擴散，危害社會秩序，犯罪情節甚重，其犯罪並無特殊之原因與環境，不足以引起一般同情，而無顯可憫恕之處，且其所犯販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑後，無縱予宣告最低度刑猶嫌過重之情形。是本件自無刑法第59條之適用餘地，附此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案發生前有妨害自
由等案件之前科紀錄，有法院前案紀錄表1份附卷可參，素行非佳。被告正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟無視我國嚴厲管制毒品之刑事政策，販賣毒品營利，販賣第二級毒品菸彈，所得分別為1,500元、1,500元，販賣對象為1人，共2次，對於毒品擴散、國民健康、社會治安危害重大，所為實均不可取。兼衡被告於偵查中曾否認犯行，後才於偵查及本院審理時坦承認罪，且經本院發布通緝始緝獲歸案，耗費司法資源，犯後態度勉可。並考量被告自陳之職業、教育程度為及家庭經濟生活狀況（見本院審判筆錄）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。另按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。被告本案所犯之罪為數罪併罰之案件，為避免各罪確定日期不一，依上揭裁定意旨，為被告之利益，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。
四、沒收：㈠違禁物：
扣案如附表編號1至3、5、6所示之物，均經鑑定檢出第二級毒品依托咪酯成分，此有臺北榮民總醫院114年10月13日北榮毒鑑字第AJ023號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院114年11月4日北榮毒鑑字第AJ162號毒品成分鑑定書(一)(二)、臺北榮民總醫院114年11月13日北榮毒鑑字第AJ779號毒品成分鑑定書（見偵卷第127-128、130、171頁）等在卷可參（詳附表「內容、摘要、出處」欄），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。
㈡犯罪所得：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
⒉查，被告於本案就事實欄一、㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品菸
彈所得之財物，分別為1,500元、1,500元，均屬其犯罪所得之財物，且為被告所取得，亦據被告供承在卷（見本院卷第26頁），雖未扣案，揆諸前揭說明，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，應對被告宣告沒收上開販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至被告與證人林宗元聯繫毒品交易之手機業經其丟棄之情，
已如前述，該手機雖為本案犯罪所用之物，然考量該手機並未扣案，為避免日後執行沒收或追徵價額而過度耗費有限之司法資源，且衡酌手機為日常生活所用之物，單獨存在不具刑法上非難性，倘予沒收，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨其刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至附表所示之其餘扣案物，尚乏證據證明與被告本案犯行有關，或係供本案犯罪所用、犯罪預備之物或因犯罪所生之物，亦無證據證明係被告因本案犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、職權告發：被告前經本院於114年9月25日准予聲請羈押在案，經檢察官起訴，並經本院於115年1月19日訊問後，命具保3萬元及限制住居在新北市○里區○○○路00號之址（見本院卷第25-29頁）。嗣被告經本院當庭諭知庭期且合法傳喚無正當理由不到庭，又拘提無故未到（見本院卷第35、71、85、135-141頁），經本院沒入保證金，並於115年6月24日發布通緝（見本院卷第105-106、145頁），則被告是否另有涉犯刑法第161條之1棄保潛逃罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦，爰依職權告發，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官陳璿伊到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國耀
法 官 呂子平法 官 沈婷勻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃定程中 華 民 國 115 年 7 月 31 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：扣案物編號 物品名稱 數量 內容、摘要、出處 備註 1 菸彈 18顆 含有第二級毒品依托咪酯成分 總毛重104.57公克 偵卷第22、130頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。 2 菸彈殘渣 1顆 含有第二級毒品依托咪酯成分 偵卷第22、127-128頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。 3 空菸彈殼 1顆 含有第二級毒品依托咪酯成分 偵卷第22、127-128頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。 4 磅秤 1台 偵卷第22頁 與本案無關，不予宣告沒收 5 菸油 1瓶 含有第二級毒品依托咪酯成分 總毛重17.91公克 偵卷第22、127-128頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。 6 注射分裝瓶 1瓶 含有第二級毒品依托咪酯成分 偵卷第22、127-128頁 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。 7 調味瓶 2瓶 偵卷第22頁 與本案無關，不予宣告沒收 8 車牌號碼000-0000號普通重型機車 1台 偵卷第22頁 與本案無關，不予宣告沒收 9 IPHONE 11手機（IMEI碼：000000000000000） 1支 偵卷第22頁 與本案無關，不予宣告沒收