臺灣新北地方法院刑事判決115年度訴字第953號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 許玄麟選任辯護人 陳文正律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第17738、32921、32922號），本院判決如下：
主 文許玄麟犯製造第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3至1
0、16所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、許玄麟明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品（嗣經行政院於民國115年6月25日改列為第一級毒品），依法不得製造，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍分別為下列行為：
㈠基於製造第二級毒品之犯意，於115年3月7日至8日某時許，
在新北市○○區○○○路00巷00號3樓房間內，將第二級毒品依托咪酯粉末裝在玻璃杯量杯後，再添加丙三醇、丙二醇，以1公克之依托咪酯粉末粉末混合約9公克之丙三醇、丙二醇隔水加熱製造含有上開毒品成分之菸油，待製作完成上開菸油後，再將之注入菸彈之空彈殼內，而製造依托咪酯菸彈4顆。
㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於115年3月16日19
時58分許起，以通訊軟體LINE（下稱LINE）暱稱「永不放棄尋找煙桿的熊」與董恒達聯繫，並達成以新臺幣（下同）3,500元之價格販售第二級毒品甲基安非他命3.5公克之合意後，於同日20時40分許，在桃園市○○區○○○路000號（888大水餃店），由許玄麟當場交付甲基安非他命3.5公克（含袋重），董恒達亦當場給付現金3,500元予許玄麟，以此方式完成毒品交易。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下被告許玄麟以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第88頁），本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。
二、以下用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承犯罪事實一所載之製造第二級毒品犯行；坦承犯罪事實二所載之客觀事實，惟否認有營利意圖，辯稱：我僅將第二級毒品甲基安非他命轉手交給證人董恒達，並無從中營利等語；辯護人為其辯稱：犯罪事實一部分，被告僅係將依托咪酯菸油調和稀釋成自行施用之濃度，並非製造之行為，應不構成製造第二級毒品罪；犯罪事實二部分，被告係為證人董恒達代購第二級毒品甲基安非他命，主觀上並無營利之意圖，應僅構成轉讓第二級毒品罪，或幫助施用第二級毒品罪等語。經查：㈠犯罪事實一部分（即製造第二級毒品部分）：
⒈上開犯罪事實，迭據被告於偵訊、本院訊問程序、準備程序
及審理時均坦承不諱（見115年度偵字第17738號【下稱偵一】卷一第154至155、169頁正反面、本院卷第38、86、145頁），核與證人即另案被告吳昀庭於警詢、偵訊時之供述及證述（見偵一卷一第22頁正反面、148頁反面）、證人即另案被告董恒達於偵訊時之證述（見偵一卷二第75頁反面）情節大致相符，並有（被告、證人即另案被告吳昀庭、董恒達）本院115年聲搜字第891號搜索票、新北市政府警察局中和分局自願受搜索同意書、115年3月19日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份及執行搜索、扣押在場人清冊、扣案物品照片（見偵一卷一第24、26至29、31、47至52頁、115年度偵字第32922號【下稱偵三】卷第33至35頁）、臺北榮民總醫院115年5月15日北榮毒鑑字第AM865號毒品成分鑑定書（一）至
（三）、北榮毒鑑字第AM865-Q號毒品純度鑑定書（一）、
（二）（見115年度偵字第32921號【下稱偵二】卷第67至71頁）在卷可稽，足認被告上開具任意性之自白與事實相符，堪以採信。
⒉辯護人雖為被告辯以本案被告行為乃係將依托咪酯菸油調和
稀釋供自行施用，法律上不應評價為製造行為等語。惟查：⑴按所謂「製造」，包括狹義之製造、精製、製劑等行為態樣
。其中所謂「狹義之製造」，係指將先驅原料經由化學作用而製成毒品、或將既有毒品經由化學作用而製成另一種毒品；所謂「精製」，係指經由化學作用將毒品中雜質去除；又所謂「製劑」，則是將原本毒品之存在型態藉由化學或物理作用轉為易於施用之型態（研粉、壓錠、裝囊、溶液化、結晶化）、或將數種毒品混合以提高其功效。故製造行為並非僅有將先驅原料經由化學作用而製成毒品一種態樣，倘以前述精製、製劑為製造方法者，縱原料中含有所欲製造之毒品成分，亦無礙於製造行為之成立。而行為人倘已著手於前述狹義之製造、精製或製劑之行為，並已實現其目的者，即屬製造毒品既遂，至所製造之毒品是否已達可供施用或販賣之程度，則非所問（最高法院115年度台上字第3490號判決意旨參照）。次按毒品條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院112年度台上字第916號判決意旨參照）。
是以，毒品危害防制條例「製造」文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製（如將毒品「粉末」壓製賦型為「錠劑」，或單純使潮濕之毒品乾燥化等），倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。
⑵查被告於偵查時自陳：我看人家弄學會如何製造依托咪酯，
比例是8到12開，10開來講的話丙二（應係指丙二醇）3或4公克，丙三（應係指丙三醇）加到10公克，然後加依托咪酯粉1公克，煮到化開就可以直接用等語（見偵一卷一第169）；於本院準備程序時亦供稱：我在化工行購買丙三醇、丙二醇，之後在新北市鶯歌區居所將依托咪酯粉末，添加丙三醇、丙二醇以隔水加熱之方式，製造依托咪酯菸油，製作好後再裝入菸彈殼等語（見本院卷第86頁）；於本院審理時復供稱：扣案如附表編號1所示菸彈是我製造好之菸彈，扣案如附表編號2至10所示之物均係供我製造所用等語（見本院卷第145頁），復有如附表編號1至10所示之物扣案可佐，是依被告上開供述可知，被告係將原先為粉末之依托咪酯，以丙二醇、丙三醇混合後透過隔水加熱之方式，將依托咪酯粉末轉化為依托咪酯菸油後再注入菸彈殼內，當屬加工改製之行為，將原本毒品之存在型態藉由化學作用轉化為易於施用型態（液化）之「製劑」行為，且被告分裝入空菸彈殼之目的係為便利於施用，已增加一般大眾得以施用之可能性，擴張毒品蔓延之風險，所生危害更大，揆諸前揭說明，堪認其所為屬「製造」第二級毒品無疑。辯護人辯以被告係出於被告自己施用而為本案行為等語，僅屬被告製造毒品之動機，與行為之主觀故意非可混為一談，此部分所辯，尚不足採。
㈡犯罪事實二部分（即販賣第二級毒品部分）：
⒈被告於115年3月16日19時58分許起，以LINE聯絡證人董恒達
，並於同日20時40分許，在桃園市○○區○○○路000號（888大水餃店），被告當場交付甲基安非他命3.5公克（含袋重）予證人董恒達，證人董恒達亦當場交付現金3,500元予被告等事實，業據被告於偵訊、本院訊問程序、準備程序及審理時均供承不諱（見偵一卷一第169頁反面、本院卷第38至39、86、145頁），核與證人董恒達於警詢、偵訊時之證述（見偵一卷二第75頁反面、偵三卷第21頁正面）相符，並有115年3月16日毒品交易相關監視器畫面翻拍照片（見偵一卷一第167頁正反面）、證人董恒達與「永不放棄尋找煙桿的熊」（即被告）之LINE對話紀錄翻拍照片（見偵一卷二第67至73頁）在卷可參，此部分事實堪以認定。⒉按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨參照）。次按販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係潛藏在其個人意識之中，通常無法以外部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院111年度台上字第3092號、105年度台上字第1282號判決意旨參照）。
⒊觀諸被告與證人董恒達之LINE對話紀錄（見偵一卷二第71頁
反面至72頁反面）略以：董恒達於115年3月16日19時58分許傳送「我想要3-半」、「能幫忙嗎」，被告與證人即於同日20時3分有時長1分36秒之語音通話，通話後董恒達即傳送「後站那個位置」，被告則回以「上次的7-11」，董恒達回傳「不知道地址」，被告告知「實踐」、「新中北街」，董恒達於此期間仍詢問被告如何碰面，嗣於同日20時19分、21分許分別有24秒、41秒之語音通話後，由董恒達於同日20時35分、37分許傳送「我在中大撞球館對面吃東西」、「711斜對面888水餃店」，被告回以「好」，並於同日21時47分許，董恒達傳送「又含袋...」（嗣後對話內容與本案無關，省略記載），而證人董恒達於警詢時證稱：「我想要3-半」代表我想要甲基安非他命3.5公克，後來在888水餃館以3,500元向被告購買甲基安非他命3.5公克（含袋重），「又含袋」代表已經與被告完成交易，向被告抱怨賣的毒品又包含袋子重量等語（見偵三卷第21頁正反面），參照上開對話過程及證人董恒達之證述可知，證人董恒達係直接聯繫被告以購買不含袋重之甲基安非他命3.5公克，2人相約碰面後，由被告直接向證人董恒達收取價金，亦由被告交付含袋重之甲基安非他命3.5公克予證人董恒達，則被告從中可獲取相當袋重之甲基安非他命之利益，應無疑義。另審以被告於偵訊、本院準備程序及審理時皆供稱：我當天身上並無毒品，交給證人董恒達之甲基安非他命是在賭場裡面跟真實姓名年籍不詳之人拿取後再交給他等語（見偵一卷一第169頁反面、本院卷第86、145至146頁），足認被告係自行向其毒品上游取得甲基安非他命，則在證人董恒達購毒之過程中，僅與被告接觸，無從得知被告向上游藥頭購毒之進貨價格，是被告對於上開交易之毒品數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，足見被告可藉由掌握毒品來源管道與資訊之地位，而享有量差、價差等進貨優勢。從而，被告於上述毒品交易過程中，已阻斷毒品施用者（即證人董恒達）與被告毒品上游間之聯繫管道，被告從頭到尾均居於毒品交易之主導者地位，顯係控制毒品貨源及交易管道之人，其所為實已超出單純代為購買幫助施用或無償轉讓毒品之常情，而與販賣第二級毒品之構成要件相當。縱使被告所交付之毒品係其於115年3月16日另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為，而非幫助施用或轉讓之行為。
⒋被告於案發時既為智識正常之成年人，且前亦曾因犯販賣第
二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院判處罪刑確定，有臺灣桃園地方法院108年度訴字第581號刑事判決可佐（見本院卷第93至103頁），是其對於販賣毒品之犯行係檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔。又被告與證人董恒達亦非至親，倘若無利潤可圖，自無甘冒遭查緝重判之風險，平白以購入價格原價轉讓毒品自負風險之理，堪認被告自行接受證人董恒達之要約而允為販賣，向上游購買毒品，再轉賣給證人董恒達，並自行收受價金及交付毒品，完成毒品買賣之交易行為，雙方確有交易之對價關係，且被告亦從中獲取相當袋重之甲基安非他命之利益，則被告應有營利之意圖甚明。
⒌被告及辯護人雖以被告主觀上並無營利意圖等語置辯。惟查
，被告於警詢時先供稱：本次並未交易等語（見偵一卷一第7頁背面）；於第一次偵訊時仍供稱：本次交易失敗，我沒有給證人董恒達毒品，他只是在水餃店給我錢等語（見偵一卷一第154頁）；於第二次偵訊時則供稱：當天我身上沒有毒品，我去賭場裡面幫他拿，幫他代墊錢，並沒有賺錢等語（見偵一卷一第169頁）；於本院審理時亦供稱：我是在賭場買來交給證人董恒達，並沒有賺他的錢等語（見本院卷第145至146頁），是依被告上開供述內容可知，其就本次有無完成毒品交易一情，供述前後不一，已屬可疑。而被告本案確有與證人董恒達完成毒品交易且有營利之意圖等情，業如前述，堪認被告及辯護人以前詞置辯，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照）。經查，依托咪酯於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告為第一級毒品，是被告為犯罪事實一㈠所示製造依托咪酯部分，揆諸上開說明，僅應適用被告行為時之第二級毒品論處，先予敘明。
㈡核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2
項之製造第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告犯上開各罪時所為持有第二級毒品依托咪酯粉末、甲基安非他命之行為，分別為其後製造、販賣第二級毒品之行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開所犯2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重及減輕事由：
⒈本案被告2次犯行均應有累犯規定之適用：
⑴被告前因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以108年度訴字
第581號判決判處應執行有期徒刑5年6月確定，於112年7月24日縮短刑期假釋出監，於113年9月19日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可參，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。
⑵本院審酌被告所犯前案為販賣第二級毒品罪，與被告本案乃
分別犯製造第二級毒品、販賣第二級毒品之犯罪類型均屬毒品犯罪，而被告於前案執行完畢後，無視法律禁制，未及2年即再為本案2次犯行，足認前案之徒刑宣告及執行對被告並未生警惕作用，其對於刑罰之反應力薄弱，又觀諸被告本案犯罪情節，經依累犯規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致過苛或罪刑不相當之情形，除所犯各罪法定刑無期徒刑部分不得加重者外，爰均依刑法第47條第1項規定各加重其刑。另基於精簡裁判之要求，爰均不於判決主文為累犯之諭知，附此敘明。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：
⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文；所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意，不包括對於該事實之法律評價，故是否符合自白之要件，應就所陳述之實質內容加以判斷，若可認為已對自己之犯罪事實為肯認之表示，縱對其行為在刑事法律之評價（例如是否成立犯罪或所犯罪名為何）有所主張，尚不影響其自白之認定，亦即行為人之行為應如何適用法律，屬法院認定事實及法律評價之問題，故被告是否曾經自白，並不以自承所犯罪名為必要（最高法院115年度台上字第2358號、105年度台上字第2787號判決意旨參照）。次按所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱犯罪事實，則指符合犯罪構成要件之具體社會事實而言。若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認屬此所指之自白。而有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品、合資購買及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，倘僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，自難認已就販賣毒品之事實為自白（最高法院113年度台上字第1565號、111年度台上字第4513號判決意旨參照）。
⑵經查，被告就其如何將依托咪酯粉末混合丙二醇、丙三醇再
以隔水加熱之方式製造依托咪酯菸油，再將之裝入空菸彈殼等過程，於偵訊、本院準備程序及審理時均自白不諱，已如前述，可見其已對製造第二級毒品犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，揆諸上開說明，應認被告於偵查及歷次審判中就本案犯行確有自白，爰依上開規定減輕其刑。
⑶至被告就販賣第二級毒品予證人董恒達部分，，其於警詢時
先供稱：本次並未交易等語（見偵一卷一第7頁背面）；於第一次偵訊時仍供稱：本次交易失敗，我沒有給他毒品等語（見偵一卷一第154頁）；於第二次偵訊時則供稱：當天我身上沒有毒品，我去賭場裡面幫他拿，並沒有營利等語（見偵一卷一第169頁）；於本院審理時亦供稱：我是在賭場買來交給證人董恒達，並沒有賺他的錢，沒有營利意圖等語（見本院卷第145至146頁），是依被告上開供述內容可知，其就本次毒品交易有無營利意圖之說詞，於偵查及歷次審理中均為否認之表示（於警詢及第一次偵訊時更係否認有與證人董恒達完成本次毒品交易），揆諸前揭說明，自難認被告於審理中已就販賣第二級毒品之事實為自白，並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。被告之辯護人主張此部分亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，難謂有據。
其就本次毒品交易有無營利意圖之說詞，於偵查及歷次審理中均為否認之表示（於警詢及第一次偵訊時更係否認有與證人董恒達完成本次毒品交易），已如前述，揆諸前揭說明，自難認被告於審理中已就販賣第二級毒品之事實為自白，並無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。被告之辯護人主張此部分亦有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，難謂有據。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於警詢時已供稱係向莊○○（尚在偵查階段，予以隱匿）購買依托咪酯粉末，嗣經員警詢問莊○○後亦坦認上情，該案現已由員警報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦中，有新北市政府警察局中和分局115年9月7日新北警中刑分字第1155243201號函暨所附之新北市政府警察局中和分局115年7月16日新北警中刑字第1155228436號刑事案件報告書（見本院卷第133至138頁）在卷可證，是本案就製造第二級毒品部分，確有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情形，而本院考量被告前已有販賣毒品之案件紀錄，已如前述，猶不知徹底禁絕毒品，遠離毒品誘惑，復接觸毒品，且創造可供擴散之行為客體，對社會之潛在危害匪淺，有課予被告適度刑罰以杜絕再犯之必要，不宜免除其刑，爰依上開規定，減輕其刑。
⒋刑法第59條規定：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判決先例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⑵經查，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或10年以上有
期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，本院考量被告本案販售毒品之對象僅證人董恒達1人，且販賣之第二級毒品甲基安非他命數量僅有3.5公克（含袋重），所獲取之價金亦非甚多，獲利微薄，屬於小額零星販賣，並非鉅量之毒品，復審酌被告犯後亦坦承大部分客觀事實，倘仍遽處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告本案所犯之販賣第二級毒品罪之犯罪情狀，堪認在客觀上足以引起一般同情，而有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至被告就製造第二級毒品依托咪酯部分，經依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑後，最低刑度已可降為1年9月以上有期徒刑，對照其本案犯罪情節，已無在客觀上足以引起一般同情，認為依法減刑後予法定低度刑期宣告仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，是礙難復依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附此敘明。⒌被告就上開製造及販賣第二級毒品犯行，均有上開刑之加重
及減輕事由，應依刑法第70、71條規定，先加後減之，且就製造第二級毒品部分，先依較少之數遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有成癮性、
濫用性，對社會深具危害，仍無視我國嚴厲管制毒品之刑事政策，製造第二級毒品依托咪酯菸彈；復其四肢健全，非無謀生能力之人，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，上開所為對於毒品擴散、國民健康、社會治安危害嚴重，所為實均不可取，一併考量被告犯後就製造第二級毒品坦承犯行，就販賣第二級毒品僅坦承客觀犯罪事實之犯後態度，復斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、製造毒品之數量、販賣毒品之獲利、素行（參法院前案紀錄表，累犯部分不予重複評價），暨其智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第146頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥不定應執行刑之說明：
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，而更加妥適（最高法院111年度台上字第265號判決意旨參照）。經查，被告另涉犯藥事法、毒品危害防制條例案件，尚在臺灣桃園地方法院審理中，有法院前案紀錄表在卷可佐，是被告本案所犯之罪刑日後均可能有與他案合併定應執行刑之情況，依前揭說明，本院認為宜待其所犯各案全部確定後，再由最後判決確定之法院對應之檢察署檢察官聲請裁定為宜，爰於本案不予定應執行刑，附此敘明。
參、沒收：
一、違禁物：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，而依托咪酯已經行政院公告列為第一級毒品，業如前述，故於沒收時應適用裁判時之規定，以第一級毒品沒收銷燬之。經查，扣案如附表編號1、2所示之物，均檢出含有依托咪酯成分，有上開臺北榮民總醫院115年5月15日北榮毒鑑字第AM865號毒品成分鑑定書（一）至（三）在卷可參，足認上開物品屬違禁物無疑，且為被告本案製造依托咪酯菸彈所剩餘之原料或製成之菸彈成品，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第145頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項規定，均諭知沒收銷燬。又盛裝上開毒品之容器，因與其內所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併視為第一級毒品，均諭知沒收銷燬。
二、供犯罪所用之物：查扣案如附表編號3至10、16所示之物，俱屬被告所有並供本案製造第二級毒品或販賣第二級毒品犯行所用，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第145頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
三、犯罪所得：被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人董恒達獲得3,500元，屬被告本案之犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。
四、不予宣告沒收之物：至扣案如附表編號11至15、17所示之物，卷內並無證據可證明該等物品為供被告本案犯行所用之物，自無從於本案宣告沒收，均應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳致廷提起公訴，檢察官朱秀晴、吳姿穎到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 21 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳宗航
法 官 彭毓婷
法 官 施元明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君憶中 華 民 國 115 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 搜索地點：新北市○○區○○○路00巷00號，受搜索人：許玄麟（搜索時間：115年3月19日） 1 依托咪酯菸彈4顆 ⒈驗前總毛重：25.1916公克，驗餘總淨重：25.1260公克。 ⒉檢出含依托咪酯成分（斯時為第二級毒品，現為第一級毒品【下同】）。 ⒊製造之成品。 2 依托咪酯原料粉1包 ⒈驗前毛重：10.2103公克，驗餘淨重：9.8808公克 ⒉檢出含依托咪酯成分。 ⒊供製造所用。 3 依托咪酯原油2罐 ⒈驗前總毛重：299.572公克，驗餘總淨重：218.6957公克。 ⒉未檢出任何毒品成分。 ⒊供製造所用。 4 丙二醇1罐 供製造所用。 5 甘油1罐 供製造所用。 6 風味油9罐 供製造所用。 7 空菸彈殼1批 供製造所用。 8 量杯1個 供製造所用。 9 攪拌棒1支 供製造所用。 10 分裝針筒1支 供製造所用。 11 加熱器1臺 與本案無關。 12 電子磅秤1臺 供自行施用所用，與本案無關。 13 電子菸桿2支 供自行施用所用，與本案無關。 14 甲基安非他命7包 ⒈檢出含第二級毒品甲基安非他命成分。 ⒉供自行施用所用。 15 Samsung Galaxy A13手機1支（含SIM卡1枚） 與本案無關。 16 Xiaomi Hyper OS手機1支（含SIM卡1枚） ⒈IMEI碼：000000000000000 ⒉門號：0000000000 ⒊供許玄齡聯繫莊○○、董恒達所用 17 iPhone 13 pro手機1支 吳昀庭所有，與本案無關。