臺灣新北地方法院刑事簡易判決115年度金簡字第26號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳昱維上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵緝字第4320號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文陳昱維犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元，暨接受法治教育課程陸小時。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟零柒拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及所犯法條，除證據部分補充「被告陳昱維於本院準備程序時之自白」外，其餘均引用附件檢察官起訴書之記載。
二、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。復按證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪之法定刑為5年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）1百萬元以上5千萬元以下罰金，其法定最輕罰金刑為1百萬元以上，刑度非輕，然同為犯非法經營證券投資顧問業務及全權委託投資業務罪之人，其經營規模、方式不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕罰金刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以適度罰金刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。查被告為本案犯行，固屬不該，然考量被告以提供股票投資相關資訊及代操業務等名義收取之月費約2千元，經營期間約2年，對象為1人，本案獲取之報酬為2萬8074元，核與一般違反本罪情節之惡性有別，對經濟秩序之危害尚非重大，衡情被告所犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問及全權委託投資業務罪之法定最低罰金刑為1百萬元，依被告犯罪之具體情狀觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告本案犯行，依刑法第59條之規定減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經主管機關許可，擅自經營證券投資顧問及全權委託投資業務，妨害主管機關對證券投資顧問業務之管理監督，影響證券市場秩序及投資人權益之保障，所為實不足取；惟念被告犯後坦承犯行，兼衡其素行（參卷附法院前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院金訴卷第47頁），暨犯罪之動機、目的、手段、非法經營期間、人數、犯罪所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。
四、緩刑查被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第719號判決判處有期徒刑3月確定，嗣經同法院以96年度聲減字第5679號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，於民國97年5月26日易科罰金執行完畢後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，具有悔意，本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕，諒無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。又被告為本案犯行，顯示其守法觀念不足，為使被告從中記取教訓，避免再犯，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第8款之規定，命被告應自判決確定之日起1年內，向公庫支付5萬元，及接受法治教育課程6小時，並依同法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間內付保護管束，以觀後效。如被告違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收被告為本案犯行之犯罪所得為2萬8074元，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院金訴卷第46頁），未據扣案，且迄未繳回，亦未實際合法發還或賠償，宣告沒收亦無過苛、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。本案經檢察官吳育增提起公訴，由檢察官洪郁萱到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
刑事第十六庭 法 官 鄧煜祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 方志淵中 華 民 國 115 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附件臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書
114年度偵緝字第4320號被 告 陳昱維
住○○市○○區○○街00巷0號（指定送達）上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、陳昱維明知未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人取得報酬，詎陳昱維基於未經許可而經營證券投資顧問、全權委託投資業務之犯意，於民國108年9月27日至110年9月27日之期間，利用不知情之父陳朝乾之國泰世華商業銀行帳號末3碼252號帳戶（完整帳號詳卷，下稱國泰帳戶）收取顏季嫻之台北富邦商業銀行帳號末3碼981號帳戶（完整帳號詳卷、下稱富邦帳戶）、中國信託商業銀行帳號末3碼097號帳戶（完整帳號詳卷、下稱中信帳戶），於附表所示時間所匯款項共新臺幣（下同）2萬8,074元，作為伊以通訊軟體LINE群組「花椒的股票分析教學群」提供股票投資相關資訊予顏季嫻之代價，且顏季嫻於109年間復提供其之統一證券、華南證券之證券戶帳號密碼予陳昱維，由陳昱維代其買賣股票從事全權委託代操業務，影響證券交易市場發展及金融秩序。
二、案經顏季嫻告訴偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實：編號 證據名稱 待證事實 1 被告陳昱維於偵查中之供述與自白 被告坦承伊未具證券投資信託及顧問資格，並曾以國泰帳戶收取告訴人顏季嫻所匯款項，讓告訴人得以加入通訊軟體LINE群組獲得股票投資資訊，且告訴人有將統一證券、華南證券之證券戶帳號密碼告知伊，伊曾以告訴人之統一證券或華南證券帳戶代告訴人買賣股票等事實 2 告訴人顏季嫻於偵查中之指訴 佐證全部犯罪事實 3 證人陳朝乾於偵查中之證述 國泰帳戶係交由被告管領使用等事實 4 被告與告訴人之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、 富邦帳戶與中信帳戶、國泰帳戶之相關交易明細資料 佐證全部犯罪事實
二、按刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券操作買賣交易，並以之營利，不論其是否「專營」或「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立。否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅受一人之全權委託而為之執行投資或交易業務，仍足以成立非法經營全權委託投資業務罪，有最高法院113年度台上字第2786號判決意旨可參。
三、核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問與全權委託投資業務罪嫌。又上開罪責本質即有反覆繼續為之性質，是被告縱持續、多次提供股票投資建議或代告訴人買賣股票，因係基於同一經營業務目的所為，請論以集合犯之一罪。復被告收受告訴人之匯款，係被告之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另告訴意旨認被告未經告訴人同意即將告訴人之統一證券帳戶內之股票出售，致告訴人受有10萬元之損失，涉犯刑法第336條第2項業務侵占與同法第342條第1項背信等罪嫌云云，查被告雖有違法代告訴人買賣股票已如前述，惟投資股票本具風險，告訴人於交付證券戶供被告操作時應有認知，告訴人於偵查中亦陳稱被告出售告訴人之統一證券帳戶內股票，係為告訴人代操，此舉縱使告訴人之利益減損，或係被告之誤判，難認被告主觀上基於業務侵占之不法所有意圖或具背信犯意，與該等罪責之構成要件有間，本不能對被告以該等罪責相繩，惟此部分如成立犯罪，與前揭提起公訴部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，原為起訴效力所及，爰不另為不起訴處分。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣新北地方法院中 華 民 國 114 年 11 月 3 日
檢察官 吳育增附表：
編號 告訴人匯款帳戶 匯款日期 匯款金額 1 富邦帳戶 108年11月1日 2000元 108年12月1日 2000元 108年12月31日 2015元 109年1月22日 2015元 109年2月29日 2015元 109年4月10日 2000元 109年4月30日 2015元 109年5月27日 4014元 109年7月1日 3000元 2 中信帳戶 110年1月29日 5000元 110年2月3日 2000元