臺灣新北地方法院刑事判決115年度金訴字第1131號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 許家誠選任辯護人 呂冠勳律師
翁方彬律師被 告 張沛喬上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第31654號），被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
一、Ａ０３共同犯非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（本判決金錢幣別均為新臺幣）100萬元，罰金如易服勞役，以3000元折算1日。緩刑3年，並應於判決確定後2年內向公庫支付50萬元。
二、Ａ０５犯非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑3月，併科罰金100萬元，罰金如易服勞役，以3000元折算1日。緩刑3年，並應於判決確定後2年內向公庫支付30萬元。
三、Ａ０３之犯罪所得1萬5498元、Ａ０５之犯罪所得9998元均沒收。事實及理由
一、犯罪事實
（一）Ａ０３、Ａ０４皆未領有期貨顧問事業、證券投資顧問業務之許可或營業證照，Ａ０４前於民國110年5月間便已成立「期貨實戰群」LINE群組，並招攬不特定人付費加入，以獲取Ａ０４提供之期貨交易訊息。Ａ０３因加入「期貨實戰群」LINE群組而結識Ａ０４，並私下向Ａ０４學習期貨交易技術。Ａ０３於112年5月間依照Ａ０４告知之期貨交易技術開發「ALL WiN」軟體後，旋與Ａ０４基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，將「ALL WiN」軟體交予Ａ０４，供Ａ０４在「期貨實戰群」LINE群組說明期貨交易訊息時使用及推廣，並由Ａ０４在其112年8月間舉辦之3場說明會中使用及推廣「ALL WiN」軟體。嗣投資人簡廷仲於112年10月12日給付5999元、投資人黃聯翔於112年10月16日及112年12月15日給付5999元及3500元，向Ａ０３取得「ALL WiN」軟體之使用授權（Ａ０４部分，嗣由本院以同案審理）。
（二）Ａ０５未領有期貨顧問事業、證券投資顧問業務之許可或營業證照，猶基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，於113年1月間向Ａ０３購買「ALL WiN」軟體之銷售權，復透過「專為海內外期貨投資人打造的模擬實境軟體ALL WiN」LINE群組內使用及推廣「ALL WiN」軟體。嗣投資人莊添豪於113年3月1日及113年4月10日給付4999元、4999元向Ａ０５取得「ALL WiN」軟體之使用授權。
二、證據名稱
（一）被告Ａ０３、Ａ０５之供述。
（二）同案被告Ａ０４之供述。
（三）證人簡廷仲、黃聯翔、莊添豪之證述，及其等付費之金流資料。
（四）「ALL WiN」軟體廣告、說明、操作畫面截圖。
三、論罪
（一）所謂期貨顧問事業，依期貨顧問事業管理規則第2條第1項第1款規定，係指接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。另依證券投資信託及顧問法第4條第1項規定，所謂證券投資顧問，係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。其中所謂證券相關商品，依證券投資信託及顧問法第5條第9款規定，係指經主管機關核定准予交易之證券相關之「期貨」、選擇權或其他金融商品。
（二）被告Ａ０３、Ａ０５及同案被告Ａ０４皆未依期貨交易法第82條、證券投資信託及顧問法第6條、第50條等規定取得主管機關之許可並發給許可或營業證照，即開發、銷售「ALL WiN」軟體，提供期貨交易之研究分析意見或推介建議，當屬非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務。是核被告Ａ０３就犯罪事實欄㈠、被告Ａ０５就犯罪事實欄㈡所為，均係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。被告Ａ０３就犯罪事實欄㈠與同案被告Ａ０４有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
（三）非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務犯行，本質上皆屬持續實行之複次行為，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，各僅成立一罪。又被告Ａ０３、Ａ０５所犯上開二罪，行為局部合致，犯罪目的單一，為想像競合犯，依刑法第55條從一重之非法經營期貨顧問事業罪處斷，並應依刑法第55條但書，併科輕罪即證券投資信託及顧問法第107條第1款所定之罰金刑。
（四）檢察官起訴之犯罪事實雖漏載非法經營證券投資顧問業務部分之犯行，惟此部分犯行既與經檢察官起訴之非法經營期貨顧問事業犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
四、科刑
（一）本院審酌被告Ａ０３、Ａ０５非法銷售期貨交易分析軟體予投資人，紊亂金融秩序，所為應予非難。被告Ａ０３、Ａ０５犯後坦承犯行不諱，非無悔意。兼衡被告Ａ０３、Ａ０５個別之犯罪動機、目的、手段、收得之軟體使用價金數額，及被告Ａ０３自陳大學肄業、目前從事服務業、月收入約5萬多元、需扶養父母及2名未成年子女之生活狀況，被告Ａ０５自陳碩士畢業、目前從事製造業、月收入約7萬多元、需扶養父母及外婆之生活狀況，分別量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
（二）被告Ａ０３、Ａ０５前無任何犯罪科刑紀錄，自未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，足認被告Ａ０３、Ａ０５素行良好。
又被告Ａ０３、Ａ０５經此偵審程序，並經科刑之教訓，當知所警惕，諒無再犯之虞；本院因認本案所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以啟自新。此外，被告Ａ
０３、Ａ０５本件犯罪情節已對金融秩序造成相當程度之影響，自應施以一定程度之懲戒，故依被告Ａ０３、Ａ０５所為造成法益侵害之程度、獲利之數額、各罪法定刑之罰金數額範圍，依刑法第74條第2項第4款規定，併予諭知被告Ａ０３、Ａ０５於本判決確定後2年內分別應支付公庫50萬元、30萬元。
五、沒收
（一）被告Ａ０３向投資人收得合計1萬5498元之軟體使用價金，被告Ａ０５向投資人收得合計9998元之軟體使用價金，均屬其等之犯罪所得，業於本院審理時繳交，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收。
（二）被告Ａ０３固因銷售「ALL WiN」軟體予被告Ａ０５而獲有50萬元價金，然被告Ａ０５購買該軟體之目的，並非獲取該軟體提供之期貨交易分析意見或推介建議，而係欲再向其他投資人賺取軟體使用費。此50萬元價金自非被告Ａ０３實施非法經營期貨顧問事業、非法經營證券投資顧問業務犯行所獲取之所得，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官Ａ０２提起公訴，檢察官鄭宇到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第九庭 法 官 林琮欽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳菁徽中 華 民 國 115 年 8 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
（修正後）洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附件