臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度簡上字第七四號
上 訴 人 乙○○訴 訟 代 理 人 陳國雄律師複 代 理 人 倪子修律師
辛○○林秋萍律師被 上 訴 人 戊○○
己○○庚○○右 三 人共同訴訟代理人 徐慧芬律師 住臺北市○○區○○街十八之一號六樓複 代 理 人 葉宏基律師 住臺北市○○區○○街十八之一號六樓被 上 訴 人 甲○○ 住台北市○○○路○○巷○○號三樓
丁○○丙○○ 住台北市○○區○○○路○○巷○○號三樓王月卿(即丸山右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月三十一日本院三重簡易庭八十六年度重簡字第一三四八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應對其被繼承人王登來就坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段八九之二七地號土地上，面積四平方公尺（即一點二一坪）部分土地所設定之地上權辦理繼承登記。
被上訴人應將坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段八九之二七地號土地上，面積四平方公尺（即一點二一坪）部分土地上之地上權塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)右廢棄部分，被上訴人應就其被繼承人王登來所設定，坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段八九之二七地號土地，面積四平方公尺即一點二一坪之地上權辦理地上權繼承登記。
(三)被上訴人等應就其被繼承人王登來所設定，坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段八九之二七地號土地，面積四平方公尺即一點二一坪之地上權辦理塗銷登記。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)本件八十七年度簡上字第七四號請求塗銷地上權登記事件，因被上訴人等就系爭地上權迄未辦理繼承登記，茲據民法第七百五十九條規定，尚無塗銷系爭地上權之權能，為此，上訴人乃於二審擴張聲明如前，請求被上訴人等應先行就系爭地上權辦理繼承登記，參照最高法院七十四年度台上字第二七五四號民事判決暨司法院七十五年八月二十三日（七五）廳民一字第一五二五號函復台高院等相關實務見解，亦肯認請求塗銷權利登記案件於第二審訴訟中併請求他造辦理繼承登記，係屬應受判決事項聲明之擴張，故有民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之適用，無庸經由他造之同意。
(二)買賣契約之成立，係不要式行為，依民法第一五三條規定，本以二造當事人間意思表示合致為要件，故契約之成立概不以署名畫押為要件，縱當事人間締結之契約，其書面形式雖尚不完全，惟倘能以其他方法足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，此有最高法院二十年上字第一七二七號判例可稽。又意思表示之表示方法並不以明示為限，默示之意思表示亦足當之，仍具法律上之效力，而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。查本案系爭房屋之杜賣證書、建物權利移轉登記聲請書、委託書、地上權移轉登記聲請書雖均欠缺上訴人之簽章及日期之記載，惟不因此即影響本案買賣之成立，揆諸本案情節，上訴人既已依約給付買賣價金，復實際受領系爭房屋住居達二十年之久，有民國四十九年至八十五年歷來之房屋稅、地價稅單為憑，衡情實足以證明雙方就地上權及其上房屋買賣之意思表示相一致，契約業已因之而成立生效，當不容疑，否則被上訴人之被繼承人王登來何需將相關契約文件蓋妥印鑑章並交付與上訴人？況倘本件買賣果為子虛烏有，被上訴人焉有坐視己身權利受侵害近四十年而不思加以主張之理？是以，原審逕依上揭文件欠缺上訴人之簽章及日期之記載，遽認其不足為本件買賣成立之證明，實有違經驗及論理法則。
(三)次按「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」又「占有人推定其為以所有之意思，善意和平及公然占有者。」民法第九四二條、第九四四條定有明文，故系爭房屋既經王登來交付與上訴人，並為上訴人實際占有使用，上訴人依法自為適法之所有權人，本無庸就此再為舉證，是原審認上訴人是否取得系爭房屋所有權不能證明一節，其見解顯有違誤。
(四)再者，依民法物權編之規定，地上權之性質及定義，謂以在「他人」土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。本案被上訴人之被繼承人王登來因行使地上權而在系爭土地上興建房屋，該房屋嗣已出售與原告，則地上權自應隨房屋所有權之移轉而當然移轉，有臺灣嘉義地方法院五十一年四月份司法座談會案例討論見解可資參照，雖原審認為該司法座談會研究結論係就法定地上權而言，與本件一般地上權之轉讓，依法非經登記不生效力者不同，而諭知上訴人敗訴之判決，惟查，地上權隨其上建築物所有權移轉而當然移轉，本項法律之適用並不獨以法定地上權為限：
㈠據內政部七十年四月三十日台內地字第一八○二八號函示：「按地上權人將其
在他人土地上所有之建築物出賣者，除有反證外，應推定其將地上權一併出讓。前經本部四十一年四月十四日內地一二二四四號函釋有案。本案依所附民國四十年二月一日新竹地方法院核發新院臬執字第三五七號權利移轉證明書敘明：將債務人坐落苗栗鎮社寮岡第一之三號本國式木造工廠建坪六三三坪之廠房及牆壁煙筒及其他地上建築物權部連同該廠房地基號數三號及第三號之一地上權依法拍賣，三之二號地上權縱未列入拍賣移轉，依上開部函核釋，除有反證外，該地上權自應隨同移轉於建物所有權人。」準此，可知內政部亦採取地上權與建築物應一併讓與之見解，並非如原審所言，僅於法定地上權方有適用。㈡次按學者史尚寬先生之見解：「在我民法，雖認定著物為不動產，然仍承認附
合之原則（民八一一條），地上權惟基其地上權於他人土地上得所有建築物或竹木，其建築物或竹木不能離土地而獨立存在，兩者相合而後能完成其經濟作用，故除以之為材料為交易外，應認為不得分離而為讓與。」是知本件地上權確難認未併同房屋及土地所有權予上訴人。
㈢再參外國立法例，德國民法亦主張地上權屬於土地，惟例外的以地上物為地上
權之本質的構成部分，以建築物為附隨於地上權之物，不許地上權之單獨讓與，從而地上權之讓與，當然在地上物之移轉。考我國民法係參考德國民法例修訂頒布，於解釋上，似應做相同之認知，以符法制，是原審之見解，洵非的論。
㈣末就情理而言，房屋所有權無法脫離地上權而單獨存在，否則房屋所有權人將
失其占有土地之合法權源，且原地上權人如已喪失房屋所有權，而仍保留地上權，亦全無意義，不僅不符經濟效用，有違立法意旨，更徒使法律關係趨於複雜。準此，本案系爭王登來設定之地上權，自因地上物房屋之移轉而當然移轉予上訴人。況本案之上訴人亦進一步取得土地所有權，有土地登記簿謄本可稽，從而於上訴人取得系爭房屋及土地所有權之同時，依民法第七六二條前段規定：「同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」故系爭地上權已不復存在。
(五)退萬步言之，倘經鈞院審理結果，為不利於上訴人之認定，上訴人亦得本於土地所有人之地位，為終止地上權之意思表示，並已於鈞院審理過程中以訴狀向被上訴人為終止地上權意思表示之送達：
㈠據學者通說及實務見解，地上權未定存續期限者，實正足以表示當事人不願受
期限拘束之意，本諸未定存續期限之法律關係，當事人得隨時終止之原則，原則上土地所有權人應得隨時終止之，然因地上權之本質使然，為免使地上權之立法目的成空，土地所有人之終止權，尚應受地上權之使用目的之限制，如地上權人已無設定地上權之利益及必要，土地所有人自得予以終止，係屬當然之理。
㈡本案地上權並未訂有存續期間，且該地復無永久存續之習慣，揆其性質，系爭
地上權自屬「未定存續期間之地上權」，縱鈞院審究後認上訴人乙○○所提出之與王登來之建物買賣契約、近三十年之房屋稅單仍未能證明本件買賣關係存在，然本案土地所有權人為乙○○無誤，有土地登記簿謄本可稽，本案系爭土地及其上建物長期以來均為上訴人所占有使用，被上訴人等就本案地上權誠已無任何使用之目的，亦無行使之意圖，實彰甚明。
㈢本案被上訴人之被繼承人王登來因行使地上權所建房屋，除為維鄰房結構體安
全而保留兩側共同壁外，業悉經訴外人陳榮昌予以拆除，重新改建為一獨棟三層樓建物，有勘驗筆錄可稽，而系爭原有房屋於陳榮昌拆除之時，所餘兩側共同壁自已不具不動產之屬性，僅屬建築材料之一部分，性質屬於動產，是以系爭建物既為陳榮昌所新建，自應由陳榮昌原始取得建物所有權，前揭共同壁亦因附合而成為系爭房屋之重要成份，依據民法第八百十一條規定，當一併歸屬於陳榮昌所有，衡情以觀，原有系爭王登來興建之房屋既已滅失，被上訴人等實已不具房屋所有權人之地位，而無使用系爭地上權之必要。
㈣本諸地上權之設定本旨，上訴人逕行本於土地所有權人之地位主張終止地上權，請求被上訴人等塗銷系爭地上權之登記，於法有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣嘉義地方法院五十一年四月份司法座談會案例討論見解影本、內政部七十年四月三十日台內地字第一八○二八號函影本、學者史尚寬先生著作影本、土地登記簿謄本、戶籍謄本、臺灣板橋地方法院八十四年度家訴字第十三號民事判決影本、房屋稅及地價稅單影本、臺灣士林地方法院八十六年度重訴字第一三○號民事判決影本、司法院八十院台廳一字第○三四八號函影本、台北縣三重市興建自來水臨時水源設備繳款書影本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)程序部分：被上訴人不同意上訴人為任何訴之變更、追加。㈠上訴人於八十七年十一月三十日所提聲明狀載上訴聲明第一項：「被上訴人等
應就其被繼承人王登來所設定，坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段八九之二七地號土地，面積四平方公尺即一點二一坪之地上權辦理地上權繼承登記」，顯已構成訴之變更。按所謂訴之追加，係指原告於起訴後，提起新訴以合併於原有之訴，故是否為訴之追加，端以當事人、訴訟標的及訴之聲明三者之中，於訴訟進行中有無追加為斷。本件上訴人於原審起訴時，主張系爭地上權於被上訴人之被繼承人王登來生前即已消滅，故依司法院八十院台廳一字第○三四八○號函釋意旨：「：：：上述地上權既在陳旺財及蕭權漢之生前消滅，則陳旺財及蕭權漢除對之負有塗銷地上權登記之義務外，已無地上權可供主張。從而繼承人即被告等：：：亦無地上權可資繼承，而只能繼承塗銷地上權登記之義務。乃本判決竟命被告等分別辦理地上權繼承登記後，再予塗銷地上權設定登記，其中命辦理地上權繼承登記部分，因無地上權可資繼承，則命辦理地上權繼承登記部分，殊難謂有據。」準此，上訴人於原審起訴時，自無命被上訴人辦理繼承登記之必要，且上訴人於鈞院猶執此主張，揆諸上開司法院函釋意旨，上訴人主張被上訴人應協同辦理繼承登記之聲明，顯已非擴張應受判決事項，至為顯然。
㈡次按上訴人援引最高法院七十四年度台上字第二七五四號民事判決暨司法院七
十五年八月二十三日（七五）廳民一字第一五二五號函釋意旨，主張塗銷權利登記案件於第二審訴訟中併請求他造辦理繼承登記，屬應受判決事項聲明之擴張，自有民事訴訟法第四百四十六條第一項但書之適用，並無經由他造同意之必要。惟查：
⑴上開最高法院判決暨司法院函釋意旨均以抵押權（物權）自始存在為適用前
提，僅物權受限漁民法第七百五十九條規定，非經登記不得處分其物權。⑵本件上訴人於原審起訴主張系爭地上權於被上訴人之被繼承人王登來生前即
已消滅，後又於鈞院主張終止系爭地上權，可知上訴人於第一、二審主張地上權之權利狀態完全相反，主張辦理繼承登記之聲明不能同時並存，故非屬擴張應受判決之事項，而係已構成訴之追加，與上開最高法院判決暨司法院函釋意旨內容不符，上訴人自無主張適用之餘地。
(二)上訴人雖另提出地價稅及房屋稅繳款書為證據，然地價稅繳款書與本件有無買賣地上權及房屋毫不相干；上訴人雖提出房屋稅繳款書，然系爭房屋稅繳款書僅能證明上訴人有納稅之事實，無法證明上訴人與被上訴人先父王登來間有買賣地上權及房屋之事實；再者，上訴人檢附之台北縣三重鎮興建自來水臨時水源設備費繳款書所載系爭房地主為「王振□」，並非上訴人乙○○，適更足證上訴人與被上訴人先父王登來間並無買賣地上權及房屋之事實。
(三)上訴人一再主張地上權應隨地上物房屋之移轉而「當然移轉」（毋庸登記），然其所引內政部七十四年四月三十日台內地字第一八○二八號函釋內容可知：㈠地上權將其在他人土地上所有之建築物出賣者，僅有推定地上權人將地上權一
併出讓之效力；地上權人得以反證推翻有將地上權一併出讓之事實；地上權與地上建築物得分別而為讓與；故上開內政部函釋內容非但無法證明地上權應隨地上物房屋之移轉而當然移轉，反而進一步證明地上權與地上建築物得分別而為讓與，再舉前司法行政部五十五年二月十二日台五五函民字第七四三號函釋內容即足明晰。
㈡上訴人所舉學者史尚寬之見解，似認地上權與地上建築物不得分離而為讓與。
準此，如地上權人將地上權與地上建築物分別而為讓與，則應認定其讓與無效，焉能遽而推論地上權應隨地上物房屋之移轉而當然移轉？㈢上訴人雖舉德國民法之立法例說明地上權與地上建築物移轉之關係，然依上訴
人提出證物三之資料，同時引述日本民法立法例：「日本民法則反是，建築物之上許有獨立之物權，認為地上權多附隨於建築物，從而僅得移轉地上物而保留地上權，或僅移轉地上權而保留地上物，或將二者一同移轉，其究竟如何，為契約解釋問題。」可知就系爭爭點，我國民法立法例係與日本民法立法例相符，足證上訴人所提德國民法立法例內容，不足為採：
⑴我國民法第八百三十八條規定：地上權人得將其權利讓與他人。
⑵我國民法第八百八十二條規定：地上權、永佃權及典權，均得為抵押權之標的物。
⑶上揭司法行政部五十五年二月十二日台五五函字第七四三號函釋，明白揭示地上權與地上建築物得分別讓與、分別登記。
(四)上訴人主張依民法第七百六十七條規定請求被上訴人塗銷本件地上權登記，於法不合：
㈠本件地上權係永久存續之地上權，非上訴人所稱未定有存續期間，此觀大理院
四年上字第九○○號判例及上訴人所提系爭房屋他項權利書記載「自三十八年拾月壹日起共無年定月」即明。本件系爭地上權既無法定終止原因，而系爭地上權又為永久存續之地上權，故上訴人恣意終止系爭地上權，顯於法不合。
㈡本件係以有建築物為目的而設定地上權者，上訴人亦自認地上物（即三重市○
○街○○○號建物）係屬未經保存登記之建物，上訴人充其量僅取得「事實上之處分權」，何況地上權之本質既重在土地之使用而非地上物之所有，地上權與地上物之權利人非不得異其主體，此觀地上權無民法第八四五條禁止轉租之相類規定即明，故地上權人將地上物提供他人使用或轉借他人使用均無不可。㈢上訴人雖另指稱被上訴人之被繼承人王登來因行使地上權所建房屋，除為維鄰
房之結構體安全而保留兩側共同壁外，業悉經訴外人陳榮昌予以拆除重新改建為一獨棟三層樓建物，兩側共同壁已不具不動產屬性，其性質屬於動產云云。然查最高法院七十五年台上字第一四九五號判決指出「物權之客體固須具有獨立性，但此所謂獨立性並非物理上之觀念，而係經濟上之觀念，故以一宗土地之特定部分為物權客體時，僅須該特定部分業經以人為之區劃，可確定其一定之範圍並得依有關土地法令辦理登記時，即足當之。」本件系爭房屋雖經訴外人陳榮昌修建，但並未完全拆除改建，而係以繼續搭建方式增建第二、三樓，一樓部分則利用原結構保留原來之面積修建，業經訴外人陳榮昌於鈞院履勘現場時供述甚明，揆諸上揭最高法院判決意旨可知本件不動產並未滅失，經濟上價值依然存在，足證上訴人所辯實無理由。
㈣上訴人另提出臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第一三○號判決，主張得終止本件地上權，惟查：
⑴臺灣士林地方法院之案例係針對「未定存續期間之地上權」所為判斷，與本件係「永久存續期間之地上權」不同，自不得類推適用。
⑵本件上訴人於原審起訴狀已陳明王登來係在台北縣三重市○○○段長泰小段
八九之二、九○之二土地分別設定地上權三坪及二十一點二一坪，故王登來設定之地上權雖轉載結果僅有一點二一坪，但會併用地段九○之二地號之二十一點三一九坪，仍可為整體利用，與臺灣士林地方法院所示地上權分割後土地零散無法利用之情形，或受補償之情形根本不同。
(五)上訴人主張依民法第七百六十七條規定，訴請被上訴人等塗銷地上權登記，惟查民法第七百六十七條條規定僅能排除不法侵害，而被上訴人先父（夫）王登來設定之地上權乃依法登記之合法權利（於民國三十八年十月一日即依法登記），並非不法侵害，故上訴人主張顯有謬誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提前司法行政部五十五年二月十二日台五五函民字第七四三號函釋影本、杜賣證書影本、委託書影本、六十七年度第二次民庭庭推總會會議決定（一）決定事項影本、謝在全著民法物權論上冊第四四○、
四三七、四二四頁影本、他項權利證明書影本、最高法院六十九年台上字第一一三四號判例見解影本、大理院四年上字第九○○號判例影本。
理 由
一、程序方面：
(一)被上訴人丁○○、甲○○、丙○○、王月卿（已歸化日本國，改名為丸山京子）等四人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
(二)按於第二審訴訟程序中，訴之變更或追加非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項規定甚明；而依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定，擴張或減縮應受判決事項之聲明，並無須經他造同意，仍得於第二審訴訟程序中為之。又訴之聲明雖於起訴時僅請求辦理塗銷抵押權登記，但在第二審始追加請求對造就其被繼承人之抵押權辦理繼承登記，惟其所主張為訴訟標的之法律關係仍為依民法第二百四十四條規定之撤銷訴權，實質上並無訴之追加，蓋如不先辦理繼承登記，尚不得逕行塗銷其抵押權登記，故僅在為訴訟標的之法律關係範圍內擴張應受判決事項之聲明，並非訴之追加（最高法院六十六年台上字第八三二號判例參照），依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，不須對造同意，亦有司法院七十五年八月二十三日（七五）廳民一字第一五二五號函復台高院之研究意見可參。本件上訴人於原審起訴聲明請求判決「被告等應就其被繼承人王登來所設定，坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段八九之二七地號土地，其中面積一點二一坪之地上權辦理地上權塗銷登記」，嗣於八十七年十一月三十日第二審訴訟程序中具狀增加聲明請求判決「被上訴人等應就其被繼承人王登來所設定，坐落臺北縣三重市○○○段長泰小段八九之二七地號土地，面積四平方公尺即一點二一坪之地上權辦理繼承登記」，並將原起訴之聲明請求移列為請求判決事項之第二項，被上訴人主張上訴人前揭增加之應受判決事項之聲明為訴之追加，並聲明不同意上訴人於第二審訴訟中為訴之追加等語；本件上訴人雖於第二審程序中，增加請求判決命被上訴人先行辦理地上權繼承登記之請求，然其主張之訴訟標的請求權仍為民法第七百六十七條之土地所有人之排除侵害請求權，參照前揭說明，上訴人所增加之應受判決事項之請求，乃屬於訴之聲明之擴張，無須他造同意即得為之，則上訴人於第二審程序中所擴張之應受判決事項聲明，合於法律規定，應予准許，合先敘明。
二、實體方面：
(一)按民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部份，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在，依社會觀念視為獨立之物而言，此有最高法院七十四年台上字第一八三三號判決可參。本件上訴人主張系爭坐落三重市○○○段長泰小段八九之二七地號土地上原有磚造平房業經訴外人陳榮昌予以拆除，重新改建為一獨棟三層樓建物，保留之兩側共同壁已不具不動產之屬性，僅屬建築材料之一部分，性質屬於動產，應由陳榮昌原始取得建物所有權，前揭共同壁亦因附合而成為系爭房屋之重要成份，依據民法第八百十一條規定，一併歸屬於陳榮昌所有；被上訴人則抗辯稱該房屋雖經訴外人陳榮昌修建，但並未完全拆除改建，而係以繼續搭建方式增建第二、三樓，一樓部分則利用原結構保留原來之面積修建，認該房屋不動產並未滅失，經濟上價值依然存在等語。經查，在本件系爭土地上所存建物即門牌號碼三重市○○街○○○號房屋，為一棟新建三層樓建物，兩側牆壁為原來之磚牆，因一樓牆壁為與鄰屋共同使用之共同壁，所以一樓牆壁無法拆除，業經本院受命法官至現場履勘，並經證人陳榮昌於現場陳述屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，且為兩造所不爭執，依據本院勘驗結果，現在建於系爭土地上之三層樓房為鋼筋水泥造之房屋，而原有被上訴人等之被繼承人王登來所興建並原始取得之房屋則為磚造平房，其結構完全不同，雖因原有一樓磚牆因與鄰屋共用而無法拆除，然參照前揭最高法院判決意旨，當房屋經拆除至不能遮風避雨而無獨立之經濟價值時，其不動產之性質即為消滅，即不動產物權即因滅失而消滅，如前所述，王登來所興建之磚造平房至今僅保留左右兩側之磚牆，其餘部分皆已不存在，顯然王登來所興建之磚造平房之屋頂、前後牆壁均已遭拆除，則原有王登來所興建之磚造平房應認為業已失去獨立不動產之性質，該王登來所興建之房屋業已滅失而使該磚造房屋之所有權消滅，故上訴人主張現存三層樓房乃訴外人陳榮昌因新建而原始取得所有權者，原有王登來所興建之磚造房屋業已滅失一節，應屬可採，而被上訴人抗辯稱該房屋僅經陳榮昌修建，原房屋不動產所有權仍屬存在云云，以僅存左右兩側不相連之磚牆，毫無遮風避雨之功能，自不能認為係有獨立所有權之不動產，至於被上訴人所舉最高法院七十五年度台上字第一四九五號判決，乃針對土地以人為方式區劃而分割為不同之所有權而言，與本件係房屋不動產，應就其結構判斷之情形不同，自無援用之必要，被上訴人此部分之主張並非可採。
(二)又上訴人主張系爭地上權並未訂有存續期間，且該地復無永久存續之習慣，系爭土地及其上建物長期以來均為上訴人所占有使用，被上訴人等就本案地上權誠已無任何使用之目的；被上訴人則以本件地上權係永久存續之地上權，非上訴人所稱未定有存續期間等語資為抗辯。經查，本件系爭土地上為地上權人王登來所設定之地上權，依據被上訴人所執之他項權利證明書所載，權利之存續期間為「自『卅八』年『拾』月『壹』日起共『無』年『定』月」，其中「自、年、月、日、起、共、年、月」等字樣均為空白印就之文字，實際填載於該他項權利證明書之文字為「卅八」「拾」「壹」「無」「定」，可見本件地上權之存續期間為「無定」無訛，則依據該他項權利證明書之記載，可見本件系爭地上權屬於未定存續期間之地上權甚為顯然，被上訴人抗辯稱「無定」為永久存續之意思，並無可採。
(三)又按當事人間就權利存續期間，未定存續期限之本意，實含有不受期限拘束之意義存在，則未定存續期限之地上權，土地所有人自得隨時終止其地上權（謝在全先生著民法物權論上冊第四五三頁參照）。本件上訴人主張其為系爭土地之所有權人，而被上訴人已長久不使用系爭土地，該地上權既為未定存續期間之地上權，上訴人乃於本件訴訟程序中以書狀繕本之送達，對被上訴人為終止地上權之意思表示；而被上訴人則抗辯稱系爭地上權為永久存續之地上權，上訴人不得終止等語。經查，本件系爭土地為地上權人王登來所設定之地上權為未定存續期間之地上權，已如前述，而上訴人為系爭土地之所有權人，亦有土地登記簿謄本可稽，被上訴人並已停止使用該土地，現在該土地由訴外人陳榮昌另行興建房屋使用中，為兩造所不爭執之事實，並經本院受命法官至現場履勘屬實，則參照前揭說明，上訴人主張基於土地所有人之資格終止本件未定存續期間之地上權，應認為有理由。
三、綜上所述，上訴人主張本件系爭土地上為地上權人王登來所設定之地上權業因上訴人以意思表示終止，而被上訴人等為土地登記上地上權人王登來之繼承人，上訴人請求被上訴人等先行辦理繼承登記後，並將地上權設定登記塗銷為有理由。
原審未及審酌及此，而為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項、第三項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造關於被上訴人之被繼承人王登來所為出賣房屋，其地上權有無隨同移轉等其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
五、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法 官 許 瑞 助~B 法 官 許 麗 華~B 法 官 許 瑞 東右正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日~B 法院書記官 許慧禎