臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度訴字第一七九四號
原 告 串聯工程股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 辰龍電機工程有限公司法定代理人 甲○○被 告 丙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆拾叁萬陸仟壹佰伍拾元，及被告辰龍電機工程有限公司自民國八十七年五月九日起、被告丙○○自民國八十七年五月二十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔叁分之貳，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前以新臺幣肆拾叁萬陸仟壹佰伍拾元為原告預供擔保後，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一百零七萬一千三百五十元整，及自附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，民法第一百八
十四條第一項前段定有明文。被告丙○○為被告辰龍電機工程有限公司（下簡稱：辰龍公司）之前經理，意圖為自己及辰龍公司之不法所有，明知所銷售之CUMMINS 500KW柴油引擎發電機組（下簡稱：系爭發電機組）並非原廠全新組裝進口之發電機組，竟於八十四年二月間夥同訴外人傅永森向原告詐稱該產品係美國原裝進口之全新產品，並基於詐欺之犯意，先交付一紙偽造之進口報單，致使原告陷於錯誤，而以一百四十萬元價格購買該發電機組，並先繳付一百二十六萬元價款，後發現被告丙○○所交付之文件中，未附原廠證明文件，經原告催討，被告丙○○並再夥同訴外人楊幸饒以新加坡某不知名公司所出具之出廠證明及測試報告，偽稱為美國CUMMINS公司所發之文件權充，嗣原告將該發電機組用於所承攬之台灣土地開發信託投資股份有限公司（下簡稱：台開公司）新建中興大樓工地之水電工程，於台開公司工地進行檢查時，該發電機組竟嚴重故障，大冒黑煙無法運轉，經送鑑定後，始發現該機組最大驅動力無法達到500KW，且非為美國CUMMINS公司原裝進口之全新產品。針對被告丙○○犯有詐欺罪責之事實，前經原告依法提出告訴，並經臺灣板橋地方法院檢察署以八十五年度偵字第二一四八０號偵查起訴，經板橋地方法院以詐欺罪判處被告丙○○，有期徒刑伍月，緩刑三年，高院審理時，因被告丙○○未與原告和解，事後復否認犯罪，而將原判決緩刑部分撤銷，改判有期徒刑伍月確定。雖被告丙○○矢口否認其有侵權行為等情，惟查其所辯均經臺灣板橋地方法院暨臺灣高等法院詳加調查而不予採認，足證被告丙○○對原告之侵權行為，罪證確鑿，被告丙○○自應依前揭法律規定負損害賠償責任。又「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償之責任」，民法第一百八十八條第一項定有明文。被告丙○○為被告辰龍公司之受僱人，被告辰龍公司自應與被告丙○○負連帶賠償責任。而被告辰龍公司之原訴訟代理人楊幸饒於鈞院八十七年十二月十八日庭訊時亦以刑案現仍在高院審理中，將來刑事判決確定如我們有罪，我們願意賠償，請求待高院判決後在審理等語，認諾在案，被告丙○○之訴訟代理人辯稱被告訴訟代理人楊幸饒是代理被告辰龍公司，所以他說被告被判罪應該是辰龍公司，但辰龍公司未經刑事判決，應該沒有自認之意等語，顯事後為其僱用人卸責之詞，並不足採。蓋楊幸饒認諾之真意，殆在於只要刑事庭確定前揭事實構成犯罪，則被告辰龍公司願意賠償，如今丙○○部分之刑事判決業已確定，則被告辰龍公司應與被告丙○○負連帶賠償之責，不言自明。
㈡原告有權請求被告以金錢賠償原告所受損害之理由：
被告等應負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，依民法第二百十三條第一項規定，應回復他方損害前之原狀。惟同法第二百十五條規定：「不能回復原狀或回復原狀有重大困難者，應以金錢賠償其損害」。查本件被告等交付原告之發電機組，既經查明係被告等以根本無法組裝及互相通用之機組零件拼裝而成，事實上已無從修復或回復狀至明。且更查被告等亦於本件民事訴訟程序中，一再堅稱：彼並無詐欺，且係依雙方之約定而交付貨物，並拒絕負出賣人之契約責任等語云云，則據其所言，本案實即已顯有不能回復原狀或回復原狀有重大困難之情形。退步言之，縱被告等得以回復原狀之方式賠償原告之損害，然依新修訂之民法第二百十三條第三項規定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」（按民法債編施行法第三十六條第二項、第十三條規定：「民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行」、「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」），依據前揭法律規定，原告自得請求被告等支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，其理復明。
㈢原告請求損害賠償之範圍：
⑴按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損
害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第二百十六條定有明文，是原告除所受損害之外，所失之利益，皆屬原告所得請求賠償之範圍。而所謂「所失利益」，參諸最高法院四十八年臺上字第一九三四號判例要旨所示，係指：「即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。本件被上訴人以上訴人承攬之工程違約未予完成，應另行標建，須多支付如其聲明之酬金，並非謂房屋如已完成可獲轉售之預期利益，因上訴人違約而受損失，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害」。因之，原告因被告等違反契約約定，以致須另行購買另部可用之發機組，其因之「須多支付之酬（價）金」，即屬原告所得請求賠償之「積極損害」。
⑵查原告曾依與被告等間之買賣契約約定，支付一百四十萬元整，購買發電機
組一部，然而竟受被告以施用詐術方式，交付一部經以陳舊之零件併裝而成、完全無法運轉之發電機組，因該部機組完成無法運轉，致原告不得已嗣後另行支付新台幣一百六十五萬元之代價，另行進口購買一部全新CUMMINS500KW發電機組，以履行原定之承攬契約義務，並為按裝新發電機組，而致必須再行支付費用自台開公司工地拆卸並移除先前按裝之舊發電機組。參酌前揭法律規定及判例意旨，原告因受被告詐欺而得向被告等請求賠償之「所受損害及所失利益」，其範圍即應如下述：
①因受詐欺而向被告等支付用以購買CUMMINS 500KW柴油發電機之價金：
一百四十萬元。
②原告為履行承攬工程之義務，而另行新購可用、全新之發電機組一台交付予台開公司所額外多支出之差額：二十五萬元。
③將新發電機重新組裝施工連工帶料之費用支出：一萬元。
④將舊發電機自工地移出之運費：一萬五千七百五十元。
⑤將舊發電機移至新莊之費用：二萬一千元。
⑥將舊發電機移至龜山保管場所之運費：一萬二千元。
⑦為發電機提出檢查報告所支出之引擎檢查報告費用：一萬二千六百元（原
告辯論意旨狀誤載為新發電機檢查報告）前七項費用總計共：一百七十二萬一千三百五十元。
⑶惟本件共同侵權行為人即訴外人楊幸饒於八十八年十一月十八日與原告以五
十萬元達成和解；嗣另一共同侵權行為人即訴外人傅永森於八十九年十二月十九日與原告以十五萬元成立訴訟上之和解，和解部分已清償，扣除此二項金額，餘額為一百零七萬一千三百五十元，原告自得請求被告連帶賠償。
㈣就辰龍公司與受僱人被告間所併存之連帶與非連帶關係，茲析述如後：
按本件侵權行為人計有：⑴辰龍公司（法定代理人甲○○，並由實際負責人楊幸饒依民法第二十八條規定，以「有代表權之人」之身份代表辰龍公司執行職務）、⑵丙○○、⑶傅永森三名被告，其中丙○○及傅永森部分，俱為辰龍公司之受僱人，而與辰龍電機公司存有僱傭關係，依民法第一百八十八條規定，二人本應與僱用人辰龍公司，對原告負損害賠償之連帶責任。原告雖曾於另一訴訟，對於其中一名受僱人（即傅永森）達成和解，然對之僅有請求權上之減讓，並無免除其責任，況本案尚有另一受僱人丙○○部分，原告從未曾對之為請求權上之和解或減讓。從而關於丙○○與辰龍公司部分，即仍應依民法第一百八十八條第一項規定，對於原告負完整之連帶賠償責任。原告曾對另一受僱人被告傅永森達成和解之情形，對於原告依民法第一百八十八條第三項所生之「同受請求權減讓效果」，自不及於原告與受僱人被告丙○○之相對關係上，其理應明。
㈤原告並無免除被告丙○○及辰龍公司之債務，被告等仍應依法負其損害賠償責任：
⑴查「解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」、「債權
人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任」，民法第九十八條、同法第二百七十六條分別定有明文。
⑵查原告就同案被告傅永森之民事侵權行為損害賠償責任部分，因與本件割裂
成為二訴訟，並分別同時進行之情況下，原告於該訴訟中因考量傅永森個人之資力不足且在傅永森相求之下，始同意向其個人請求一部之給付而為請求權上之減讓，並對於傅永森個人拋棄其餘部分之連帶責任，惟原告並無為任何免除全體債務人即被告辰龍公司及丙○○之責任之意思表示，其訴訟上和解之效力亦當然不及於被告辰龍公司及丙○○。況就有無免除全體債務人債務之意，自應探求原告之真意，自不能拘泥於所用之辭句，被告等據另案原告與傅永森個人之和解筆錄，即主張原告業已免除其等全部債務，未免速斷，且與原告之真意不符，參酌前揭法律規定，被告等仍應依法負其損害賠償責任。
㈥被告辰龍公司除不法侵害原告之權利外，尚造成原告受有債務不履行之損害，
依法亦應負債務不履行之損害賠償之責：按「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法應負損害賠償責任之人，請求回復其損害。前項請求之範圍，依民法之規定」，刑事訴訟法第四百八十七條定有明文。核本件被告辰龍公司之詐欺行為除不法侵害原告之權利外，尚造成原告受有債務不履行之損害，而依新增民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，倘使請求之基礎事實同一者，亦允許當事人為訴之變更或追加。是原告併依民事訴訟法規定，追加主張依債務不履行之規定，請求被告辰龍公司負債務不履行之損害責任，即因可歸責被告辰龍公司之事由，給原告舊貨。
㈦本案之後備理由：
⑴就被告辰龍公司應負之侵權行為損害賠償責任部分，原告另基於楊幸饒、丙
○○係被告辰龍公司之有代表權之人，依公司第二十三條及民法第二十八條之立法理由，主張該公司為侵權行為人，並依民事訴訟法第二百五十五條第二款規定，主張原告得依民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償請求權規定，對於辰龍公司請求損害賠償，即辰龍公司為共同侵權行為人之一，而令其與其他被告（即傅永森與丙○○等），依民法第一百八十五條規定共負侵權行為人之賠償責任。從而，被告辰龍公司依民法第一百八十四條及第一百八十五條規定，自亦得單獨對原告負損害賠償責任。茲依民事訴訟法第二百五十五條第二款規定，依法聲明追加備位請求依民法第二十八條、第一百八十四條及第一百八十五條之訴訟標的規定，請求同意判令被告辰龍公司亦應依第一百八十四條及第一百八十五條之訴訟標的規定，對原告負侵權行為損害賠償責任。
⑵被告丙○○及辰龍公司，皆應各自依民法第一百八十四條規定，就其侵權行
為自負其責，被告等主張其亦同免責任云云，即顯屬無據。查本案共同侵權行為人即訴外人傅永森，原告雖於八十九年十二月十九日與之以十五萬元成立訴訟上和解，並對於傅永森個人拋棄其餘連帶責任之請求權。惟連帶債務本屬普通共同訴訟，在法律上並無合一確定之情形，其效力並不及於他共同侵權行為人，況本件被告丙○○及辰龍公司如前所述皆應各自就其侵權行為自負其責，被告辰龍公司主張其亦同免責任云云，即顯屬無據。
㈧在刑事案件有鑑定機器發生故障與天災無關。否認被告所稱：原告方面有說只要可以使用即可等語。否認本件機器曾通過驗收。
㈨報價單本來就是訂在合約書內，而且合約書有要說原廠證明及測試報告。被告
提出報口報單經過刑事庭法官調查，函詢進口公司證明根本不是系爭機器之進口報單。
㈩原告一開始不能確知機器是拼裝，一直到八十五年九月二日鑑定報告出來原告才知道，本件是在本件八十七年五月間起訴，故時效沒有消滅。
機器確實已遺失。
提出原告公司與崇友實業股份有限公司間之發電機買賣合約書一份、崇友實業
股份有限公司出具之統一發票二份、支票影本三份、新發電機重新組裝費用之統一發票一份、將舊發電機移出工地之運費統一發票及托運單各一份、將舊發電機移至新莊之運費統一發票及工作簽認單各一份、將舊發電機移至龜山保管場所費用之統一發票及托運單各一份、作成引擎檢查報告書費用之統一發票一份、本院八十六年度訴字第一六七一號刑事判決影本一份、臺灣高等法院八十七年度上訴字第四七四八號刑事判決影本一份、本件發電機買賣合約書影本及報價單影本一份、原告與楊幸饒間之和解書影本一份、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二七七號起訴書影本一份、美國康明斯引擎公司服務中心出具之發電機引擎檢查報告影本一份為證。
聲請訊問證人張建昌。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠駁回原告之訴。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠刑事判決認事用法均有錯誤，茲逐一分述如下：
⑴被告等自始至終均矢口否認被訴詐欺之情事，蓋原告於八十三年十二月間開
始向辰龍公司之業務傅永森詢價，有意洽購二部柴油引擎發電機組，一部為ONAN CUMMINS 300KW型（CUMMINS 公司購入ONAN公司股權，變成ONAN，CUMMINS為廠牌名稱，300KW表示為三００仟瓦發電量），即表示這部發電機組為整組ONAN CUMMINS牌原裝進口之發電機組，一部為ONAN CUMMINS 500KW（即表示引擎部分為CUMMINS牌而已），辰龍公司報價給原告，二台共計二百六十萬元，但串聯公司人員張進昌認為價錢太高，超出預算。八十四年元月間，張進昌再度與辰龍公司傅永森、丙○○當面商議，希望總價金不要超過二三０萬元，其中一部300KW發電機要ONAN CUMMINS原裝進口，一部500KW只要求引擎為CUMMINS牌子即可，其他部分可以用組裝，並未要求原廠，也未要求不能用整修，只要能交待得過去即可。辰龍公司認為如此條件可以壓低價錢，得以二三０萬元之價金出賣給原告，商議妥當，即由辰龍公司傅永森傳真一份報價予原告，報價單上面即分別載明：一部為500KW CUMMINS（即表示僅引擎部分為CUMMINS而已），一部為300KW ONAN CUMMINS，自始表示兩部發電機有重大區別。雙方於正式買賣合約書中亦註明一部為500KWCUMMINS價金一四０萬元、一部為300KW ONAN CUMMINS價金為九十萬元。在簽約之前，辰龍公司還應原告之要求將500KW CUMMINS引擎及300KW ONANCUMMINS發電機組之型錄，先行送予原告審核過，才有正式簽約。由以上簽約前之詢價、報價、議價、送型錄、簽約過程前後長達三個月以上，原告對於自己所買一部為500KW CUMMINS、一部為ONAN CUMMINS為兩部不同之發電機引擎及發電機組，為自始明知之事，且因其預算不夠，要求降價，只要引擎部分為CUMMINS即可，此事實是串聯自始明知之事項，被告等自無詐欺之可言。
⑵與本案相同之交易，在過去也有相同之情形，即原告在八十四年三月十七日
向辰龍公司購買柴油引擎發電機一部，當時約定是引擎部分用美國進口，機頭部分在臺灣生產，由辰龍公司組裝而成，同樣地附有進口證明、出廠證明，證明原告過去也有向辰龍公司購買與本案只要求引擎部分為CUMMINS牌子是一樣之情形（要求為進口貨，其餘部分為臺灣組裝，並非整部發電組全部原裝進口之情形）。因而本案之購買情形，自無詐欺可言。
⑶至於CUMMINS引擎，是適合裝在任何品牌之發電機頭，只要是交流電即可，
並無任何限制，此有500KW CUMMINS引擎說明書（KTTA 19G2即表示為500KW引擎型號）可證。原告向辰龍公司購買500KW CUMMINS引擎適用裝在任何品牌之發電機頭，因而本件原告所購買之500KW CUMMINS引擎在臺灣組裝發電機頭，並無不妥。至於台開公司工地檢查時，該發電機組發生故障，冒黑煙無法運轉之原因為人為之疏失。蓋本件發電機組於八十四年七月間即已在台開公司工地安裝完成，試車合格，能正常運轉，達到工地現場發電量之要求，此有原告現場工地主任簽認之驗收證明可以為證。但台開公司工地於八十四年十月間，因颱過境，地下室淹水，引擎進水，排煙管出口裝在地面水溝，水溝水直接灌入排煙管，灌入引擎內部，造成引擎故障，無法轉運，這是台開公司工地本身操作維護不當，又被水淹，致使機器發生故障，並非辰龍公司所出售之發電機本身之原因引起，此事實有張進昌簽認之證明為證，刑事判決竟認為是交貨檢查發電機組本身發生故障之情形，推定被告詐欺之罪行，實已弄錯交貨時間及機器故障之原因。
⑷原告提出告訴時所附之辰龍公司報價單，是在原告向辰龍公司詢價時，辰龍
公司報給原告，僅供參考而已，並非買賣合約書之一部分。原告事後竟將該報價單裝釘在合約書之內頁，提出告訴做為雙方買賣合約書之一部分，此為原告片面任意裝釘而成，此點請看該買賣合約書與報價單之間，並未加蓋騎縫章。且查買賣合約書第十條規定：「本合約書一式兩份，由甲乙雙方各持一份」，即表示如果買賣合約書有加裝釘報價單之情事，應雙方手中之合約書均有加裝報價單之情形，但辰龍公司手中之買賣合約書則無加裝釘報價單之情形，顯然原告是在製造假證據對被告提出不實之告訴，刑事判決失察，誤認該報價單是買賣合約書一部分，並依報價表上面有記載，美國原裝進口之字樣來判定被告有詐欺之情事，刑事判決顯有認定事實不依證據之違背法令。
㈡500KW發電機之機頭部分，於八十四年五月六日進口，進口報單上面已註明：
賣方國家地址為：「UNICOM CORPORATION（PTE）LTD 591, GEYLANGROAD,SINGAPORE 1438」，即新加坡，起岸港口為SINGAPORE，亦新加坡，即表示機頭是從新加坡進口。該部發電機之引擎部分，於八十四年五月二十日進口，進口報單上面註明，起岸港口為PENANG，即馬來西亞之檳城。以上兩張進口報單，被告於八十四年八月一日，均有交予原告，此有該公司李佩芬簽名之簽收單為證。由以上證物顯示，系爭發電機機頭及引擎為分別自不同產地進口者，為組裝者，並非原告所主張之整台美國原裝進口者，已足證明原告所購者，即買賣合約書上所記之CUMMIS引擎，不是美國原裝之ONAN CUMMIS，足證被告公司是完全依約交付絕無任何詐欺可言。
㈢縱本件有刑事判決在先，但系爭發電機之損害確與被告無關：
⑴最高法院五十年臺上字第二四二號判例謂：「按關於侵權行為賠償之請求權
，以實際上受有損害為成立之要件。本件上訴人起訴，求為命被上訴人賠償毛線四十二磅。被上訴人持傅育民簽發之上開空頭向上訴人騙購毛線四十二磅，業經刑事法院判處詐欺罪刑確定在惟上訴人就出賣之毛線，既經獲得相當之代價即難謂實際上尚損害為得心證之理由，因而判斷上訴人請求被上訴人賠償毛線四十二磅為無是項請求權存在。揆諸上開說明洵無不合」等語。
是侵權行為損害賠償請求權之成立，概以「造成實際之損害」為成立要件，縱行為人具備侵害行為，惟若未造成任何損害，亦無由成立是項請求權。⑵系爭發電機於八十四年八月即已試車完畢，且臺北市消防局亦曾於八十四年
十二月二十二日至台開工地進行消防檢查，系爭發電機已通過全載試車檢驗合格，台開工地始獲准取得使用執照。系爭發電機通過試驗檢查後，並由消防防災公司及其負責人、沈祖海建築師事務所、台開公司人員翁晨化等單位，在系爭發電機之進口報單上蓋章表示無異議。足證系爭發電機仍可正常運轉。且八十四年間雙方交易之買賣契約標的，包括前述二臺機器，價款為二百三十萬元。若二者均為整組原裝進口，其價款須為二百六十萬元。是知被告是以舊品之價格賣予原告，並非以全新原裝進口之價格售出。被告顯然是以公平合理的價格賣給原告。原告縱不知該發電機為舊品組裝而成，亦未因此交易而受有任何損害。
⑶系爭發電機已通過試車檢查，足以達到發電機應有之效率，此有原告所簽發之試車單及系爭發電機已通過臺北市消防局之消防檢查取得使用執照可證。
原告主張被告交付之發電機為破舊不堪使用，顯與事實不合。
⑷被告交付之發電機已通過試車合格、通過消防檢查、取得使用執照，均足以
證明系爭發電機縱為舊品，亦可正常運轉，達到應有之效率。原告又是以舊品之價格取得系爭可正常運轉之發電機，顯見原告未有任何損害結果可言。
原告既無任何損害，即無由請求被告賠償其損害。
㈣退步言之，本件侵權行為損害賠償請求權縱已成立，惟亦有過失相抵法則之適用：
按「損害之發生或擴大被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之」。民法第二百十七條定有明文。由被告提出之進口報單顯示，系爭發電機機頭及引擎為分別自不同產地進口，組裝者，並非原告主張之「整臺美國原裝進口」，則原告就本件交易過程中顯有重大疏失，造成對於影響自身權益之重要關鍵事項疏而未覺，原告因重大過失而不知系爭發電機為組裝品，實已構成民法第二百十七條第一項之「與有過失」。
㈤時效抗辯部分：
按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。民法第一百九十七條第一項定有明文。證人張進昌於八十九年三月三日庭訊時證稱：「試車階段就有發現不是我們要買的發電機」等語，於鈞院九十年九月二十五日庭訊時證稱：「空轉試車時發現問題的，（八十四年）十二月四日所講的就是這件事情。事實上是台開和建築師發現（發電機是拼裝的），然後通知我們」等語。由上開證詞足證，原告於八十四年十二月間即發現系爭發電機為組裝品，惟原告遲至八十七年五月始提起民事訴訟，請求被告賠償，顯已逾侵權行為損害賠償請求權兩年之時效。原告不得再向被告請求賠償。
㈥對原告主張損害賠償內容之抗辯：
⑴因受詐欺而向被告等支付用以購買系爭柴油發電機之價金一百四十萬元部分：
被告已依約給付可以正常運轉之合格發電機，原告本應給付價金。且此一百四十萬元之價金，為組裝品之價格，非整部原裝之價格，原告並未因而多給付價金。而價金尾款十四萬元，原告尚未給付。
⑵原告為履行承攬工程義務，而另行新購可用全新之發電機組，多支出差額二十五萬元：
被告所交付之發電機其中一台雖為組裝品，但仍可正常使用，且過試車檢驗、消防檢查合格。原告與台開公司並無「發電機須全新原裝進口」之約定，被告所交付之發電機既能正常使用，原告無須再另購置全新的發電機。是因原告自己安裝通風管位置不當，導致引擎進水所造成，與發電機本身無關，且縱發電機嗣後故障，發電機並未達到完全毀壞之地步。原告只須交由被告修復即可，惟被告卻不先通知被告修理，即逕自新購發電機。是以，原告多給付之部份，自不得向被告請求。
⑶將新發電機重新組裝施工連工帶料之費用支出一萬元部分：
系爭機器縱為組裝品，但仍可正常運轉。如有故障，只需通知被告修復或原告僱工修復即可，未達整部機器作廢之地步。原告何能擅自將系爭機器搬離，而裝上新購發電機，而要求被告付款？原告又何能將機器搬離，而裝上新機器，又要求被告付款？原告此部份之支出顯非必要。
⑷將舊發電機自工地移出之運費，計一萬五千七百五十元部分：
系爭發電機檢查合格可正常運轉時，在使用過程中如有故障，仍能修復使用，原告豈可擅將原有機器移除，而令被告負擔搬運費？原告此部份之支出顯非必要。
⑸將舊發機移至新莊之費用二萬一千元及將舊發電機移至保管場所之運費一萬二千元：
原告擅將仍能修復之發電機移至新莊，豈能要求被告負擔運費？原告此部份之支出顯非必要。更何況機器之故障是原告本身安裝排風管不當，灌水所造成，與被告毫無關係。
⑹為新發電機提出檢查報告所支出之引擎檢查報告費用一萬二千六百元部分：
此筆費用完全與本案無關，顯非必要。
⑺依民法第二百十三條之規定，損害賠償以回復原狀為原則，債權人雖可請求
支付回復原狀所必要之費用，以回復原狀，惟仍以「必要費用」為限。系爭發電機已通過檢驗合格，雖有故障，但仍可修復，原告未通知被告修復，逕將機器全部搬離，並換上全新發電機，核其情形，顯非回復原狀所必要。機器故障是原告本身之過失所造成，原告起訴請求被告支付上開費用，欠缺必要性，顯無理由。
㈦縱認被告應負損害賠償責任，關於已和解之楊幸饒、傅永森部分，應按照應分
擔人之分擔額扣除。否認楊幸饒係被告公司負責人，楊幸饒是將案子交給丙○○處理。
㈧原告已與被告談和解條件，被告希望機器能拿回來，但原告說機器已遺失。被告就債務不履行部分主張抵銷。
㈨提出辰龍公司傳真給原告之報價單影本一份、500KW發電機買賣合約書影本一
份、300KW發電機買賣合約書影本一份、500KW發電機型錄影本一份、300KW發電機型錄影本一份、進口證明影本一份、出廠證明影本一份、引擎說明書影本一份、原告公司簽認驗收證明影本一份、張進昌簽認證明單影本一份、辰龍公司名義之報價單影本一份、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二七七號起訴書影本一份、機頭部分進口報單影本一份、引擎部分進口報單影本一份、原告公司人員李佩芬名義之簽收單影本、原告公司與傅永森間於臺灣高等法院八十八年度上字第一二六七號事件中和解之和解筆錄影本一份、發票影本一份為證。
㈩聲請：⑴訊問證人張進昌；⑵向臺北市消防局函查系爭機器是否已通過消防檢查等事項。
丙、本院依職權：㈠調取臺灣高等法院八十七年度上訴字第四七四八號、本院八十六年度訴字第一六七一號、臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四八０號等卷宗；㈡調取本院八十八年度易字第四０七九號、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二七七號等卷宗；㈢訊問證人李源興。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、減縮應受判決事項之聲明，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款定有明文。本件原告原起訴依侵權行為法律關係請求被告二人連帶給付一百七十二萬一千三百五十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息，嗣於訴狀送達後，於本院審理期間，原告主張基於同一基礎原因事實，對被告辰龍公司，追加債務不履行損害賠償之訴訟標的，復縮減對被告二人應受判決事項聲明為：被告應連帶給付原告一百零七萬一千三百五十元及利息，依前引法條規定，原告所為訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，均應予准許。
二、次按被告於言詞辯論時為訴訟標的之認諾者，依民事訴訟法第三百八十四條之規定，雖應本於其認諾為被告敗訴之判決，但認諾不得附有條件，附有條件之認諾，不生同條所定之效力（最高法院三十二年上字第四七八四號判例意旨參照）。
原告主張：被告辰龍公司原訴訟代理人楊幸饒於本院八十七年十二月十八日庭訊曾稱：刑案現仍在高院審理中，將來刑事判決確定，如果我們有罪，我們願賠償之語，應屬認諾等語。惟楊幸饒當時既以：將來刑事判決確定，如果我們有罪云云，為願意賠償之條件，揆諸上揭說明，其此部分陳述要無諾認效力可言，亦先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告丙○○為被告辰龍辰龍公司之前經理，意圖為自己及辰龍公司之不法所有，明知系爭發電機組並非原廠全新組裝進口之發電機組，竟於八十四年二月間夥同訴外人傅永森向原告詐稱該產品係美國原裝進口之全新產品，並基於詐欺之犯意，先交付一紙偽造之進口報單，致使原告陷於錯誤，而以一百四十萬元價格購買該發電機組，並先繳付一百二十六萬元價款，後發現被告丙○○所交付之文件中，未附原廠證明文件，經原告催討，被告丙○○並再夥同訴外人楊幸饒以新加坡某不知名公司所出具之出廠證明及測試報告，偽稱為美國CUMMINS公司所發之文件權充，嗣原告將該發電機組用於所承攬之台開公司新建中興大樓工地之水電工程，於台開公司工地進行檢查時，該發電機組竟嚴重故障，大冒黑煙無法運轉，經送鑑定後，始發現該機組最大驅動力無法達到500KW，且非為美國CUMMINS公司原裝進口之全新產品，被告丙○○自應負損害賠償責任，被告丙○○為被告辰龍公司之受僱人，被告辰龍公司應與被告丙○○負連帶賠償責任；原告所受損害計有：①因受詐欺而向被告等支付用以購買系爭柴油發電機之價金一百四十萬元，②原告為履行承攬工程之義務而另行新購發電機組一台交付予台開公司所額外多支出之差額二十五萬元，③將新發電機重新組裝施工連工帶料之費用支出一萬元，④將舊發電機自工地移出之運費，計一萬五千七百五十元，⑤將舊發電機移至新莊之費用二萬一千元，⑥將舊發電機移至龜山保管場所之運費一萬二千元，⑦為發電機提出檢查報告所支出之引擎檢查報告費用一萬二千六百元，共計一百七十二萬一千三百五十元，惟原告已與本件共同侵權行為人即訴外人楊幸饒以五十萬元達成和解，嗣又與另一共同侵權行為人即訴外人傅永森以十五萬元成立訴訟上之和解，扣除此二項金額，餘額為一百零七萬一千三百五十元，原告自得請求被告連帶賠償等語。
二、被告則以：被告等無詐欺情事，原告對於所買之500KW CUMMINS係組裝之發電機組，為自始明知之事，且因其預算不夠，要求降價，只要引擎部分為CUMMINS即可，此事實是原告自始明知之事項；台開公司工地檢查時，該發電機組發生故障，冒黑煙無法運轉之原因，是因颱過境，地下室淹水，引擎進水，排煙管出口裝在地面水溝，水溝水直接灌入排煙管，灌入引擎內部，造成引擎故障，無法轉運，是台開公司工地本身操作維護不當，致使機器發生故障；又本件侵權行為損害賠償請求權縱使成立，亦有過失相抵法則之適用，且原告之侵權行為損害賠償請求權已逾二年之時效；原告主張之損害賠償內容均非必要費用；關於已和解之楊幸饒、傅永森部分，應按照應分擔人之分擔額扣除；被告希望機器能拿回來，但原告說機器已遺失等語，資為抗辯。
三、經查：㈠被告丙○○及訴外人傅永森因原告於本件訴訟所主張之詐欺事實，經臺灣板橋
地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經臺灣高等法院刑事庭，於八十八年三月十八日，以八十七年度上訴字第四七四八號刑事判決，認其二人與訴外人楊幸饒共同犯詐欺取財罪，判處丙○○有期徒刑伍月，傳永森有期徒刑參月，緩刑貳年確定等事實，經本院調取臺灣高等法院八十七年度上訴字第四七四八號、本院八十六年度訴字第一六七一號、臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四八０號等卷宗，核閱無誤，並有臺灣高等法院八十七年度上訴字第四七四八號刑事判決影本在卷足參。又訴外人楊幸饒亦因原告於本件訴訟所主張之詐欺事實，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣經本院刑事庭，於八十九年五月二十四日，以八十八年度易字第四０七九號刑事判決，認其係與丙○○、傅永森二人共同犯詐欺取財罪，判處楊幸饒有期徒刑壹年，緩刑貳年確定，亦經本院調取本院八十八年度易字第四０七九號、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二七七號等卷宗，核閱無誤。
㈡刑事判決認定之犯罪事實為：「丙○○前為辰龍公司之經理，傅永森為該公司
業務員，楊幸饒為該公司實際負責人，三人均明知美國原裝進口之CUMMINS500KW柴油引擎發電機組，其價格相當昂貴，高達一百六、七十萬元，其等最初推由丙○○、傅永森二人以辰龍公司名義，用上述價格向串聯工程股份有限公司報價時，串聯公司工務經理張進昌，即明白告以其報價太貴，希其等尋找較便宜之全新進口發電機組，其等此時明知辰龍公司若再以此價格報價，勢必無法得標，竟共同意圖為辰龍公司不法之所有，於八十四年二月間，由辰龍公司再次向設原告報價表明其售賣之CUMMINS 500KW柴油引擎發電機組規格為原裝進口之新品，並訛稱價格為一百四十萬元，同時表明可於八十四年四月十五日，在臺北市○○路與鎮江街口交貨，原告不疑有詐，乃於八十四年二月十九日，由工務經理張進昌與傅永森、丙○○代表之辰龍公司簽約，串聯公司並於八十四年二月二十八日依約簽發以臺灣中小企業銀行五股分行為付款人、八十四年三月十八日期，面額十四萬元，票號0000000號之支票一紙予辰龍公司，用以支付百分之十之價款；詎丙○○、傅永森及楊幸饒明知辰龍公司向原告報價出售者為美國製全新的CUMMINS 500KW KTTA 19-G2型柴油引擎發電機組，竟推由楊幸饒、丙○○，於八十四年三月間以一百零一萬八千五百元（含引擎發電機組九十七萬元，營業稅四萬八千五百元）之價款向位於高雄市○鎮區○○街○○號一樓之佲鋒股份有限公司之李源興，訂購以中古機組併裝整修之美商CUMMINS 500KW KTTA19-G2型柴油引擎發電機組，洽妥簽約後，李源興即借用光茂工程有限公司（下簡稱光茂公司）自馬來西亞進口CUMMINS 500KW引擎一具，嗣再向光茂公司購買供裝配該發電機用之馬達一具（柴油引擎發電機組，包含引擎及馬達－即發電機機頭二部分）後，並以六萬元之對價，委託光茂公司在高雄市將該柴油引擎發電機組組裝完成，其後並經由辰龍公司將該柴油引擎發電機組按裝在臺北市○○路與鎮江街口之台開公司新建中興大樓工地內，且應原告之要求，向於佲鋒公司之李源興取得該引擎之進口報單影本一紙，又另以三萬元之代價，向光茂公司之陳明長取得新加坡商UNICOMCORPORATION PTE.LTD出具之出廠證明及測試報告各一份後，交予原告，以掩飾該柴油引擎發電機組係以中古機組併裝整修而來之事實，原告因見該柴油引擎發電機組有進口報單、出廠證明及測試報告，而誤信該引擎發電機組確係原裝進口之新品，致不疑有詐，依約簽發以臺灣中小企業銀行五股分行為付款人、八十四年十一月十八日期、面額一百十二萬元、票號0000000號之支票一紙，供作部分價款，嗣於台開公司工地進行檢查時，該發電機組竟嚴重故障，大冒黑煙而無法運轉，經送鑑定後，始發現該機組最大驅動力無法達到500KW，且非美國CUMMINS公司原裝進口之全新產品，原告此時方知受騙」。刑事判決認定被告丙○○等人應負詐欺取財之罪責，其理由大要如左：
⑴本件柴油引擎發電機買賣係由丙○○、傅永森二人代表辰龍公司與串聯公司
報價、接洽、定約等情，經告訴人代理人及證人張進昌分別於偵查、刑事庭審理中指述綦詳，此並為丙○○、傅明宏二人坦白承認，從而告訴人此部分指述，自屬可信。
⑵丙○○、傅永森二人代表辰龍公司最初係以一百六、七十萬元之價格向串聯
公司競標售系爭發電機組，因張進昌認為價格太貴，囑蔡、傅二人尋找售價較便宜之發電機組，並告以一切產品之資料須待台開公司審核合格始可等情，業據證人張進昌陳證在卷，楊幸饒於刑案調查中復曾供稱：「他們有說要進口全新的，但交待的過去就可以了」等語，並堅指辰龍公司向佲鋒公司購買之柴油引擎發電機組為全新的發電機（見八十七年度上訴字第四七四八號案件八十七年十二月一日訊問筆錄），而傅永森在刑案調查中更坦承：「沒有說可用中古貨，他說要便宜點的CUMMIS 500KW的引擎，據我經驗買一百萬元以上的引擎很少買舊的」（見八十七年度上訴字第四七四八號案件八十七年十一月十七日訊問筆錄），再參以辰龍公司八十四年二月八日發予串聯公司之報價單，上載：「CUMMINS 500KW柴油引擎發電機組，價格為一百四十萬元、美國原裝進口」等語，有辰龍公司報價單影本一紙在卷可稽，及原告事發與辰龍公司簽訂之買賣合約書中，就得用中古品之交易重點並未明文約定等事實，足證張進昌雖曾囑咐辰龍公司之丙○○、傅永森等人可覓價格較低的CUMMIS 500KW柴油發電機引擎，惟當時交易之標的，確為全新的新品無訛，被告等人辯稱當時未言明機組應全新或中古亦可，只要是美國製造者即可云云，顯非事實。
⑶丙○○及楊幸饒事後向佲鋒公司洽購之柴油引擎發電機組係中古併裝品一節
，業經證人李源興於刑事案件審理時結證：「當時是丙○○及楊幸饒二位到我公司‧‧‧商談要購買柴油引擎發電機組，整修過是中古貨，零件有更新，價格為九十七萬元‧‧‧我並沒有交付蔡（指被告丙○○）測試報告及出廠證明，致於進口報單是蔡要求我交付，是我向同行光茂公司要一張正式進口CUMMINS 500KW柴油引擎發電機組報單」等語（見本院八十六年度訴字第一六七一號卷第一００頁背面）；「當初買的就說好是國外整修好的引擎不是全新的，引擎部分是國外整修的，我們是委託光茂公司進口的，外部是．
．拼裝的」、「發電機分二部分，包括引擎及馬達，引擎是我進口的，馬達是向光茂公司買的，他們是如何來的我不知道，馬達不是CUMMINS的，當時只要求引擎是CUMMINS的，全機是我們委託光茂公司在臺灣組裝的，．．．
當時組裝費用是六萬元，馬達十幾萬元，．．．馬達是光茂公司向新加坡買的，當時就和他們說好了，我賣的是整修的」等語（見八十七年度上訴字第四七四八號案件八十七年十二月十五日、八十八年一月十九日訊問筆錄），並有辰龍公司與佲鋒公司所簽訂，上載有買賣標的為「CUMMINS KTTA19G2整修柴油引擎含水箱、空氣網、電子調速器」等字樣之合約書影本二份在卷可按。再參以證人張曉生即美國CUMMINS引擎公司在臺服務中心（炎宗內燃機有限公司）之負責人於刑事案件中先後結證：「辰龍公司所交付之CUMMINS
50 0KW柴油引擎發電機組之引擎序號為00000000號，零件控制號碼為一一七０號，與該引擎燃油泵名牌顯示不符，且經美國康明斯（即CUMMINS）引擎服務中心查證CUMMINS原廠記錄序號00000000號引擎應為一九八０年十一月所出廠之ＶＴＡ一七一０系列之發電機用引擎其零件控制號碼為四五０號，又經實地勘驗被告所提供之發電機組該引擎為CUMMINS KTA19其最高驅動能力無法達到500KW，並有部分組件短裝之實，將有礙機組運轉之正常功能」、「本案的發電機我有親自去看過，我是看引擎外型是KT1150型的，但自引擎上的牌子看是00000000的序號，根據此序號應是VTA1710系列之產品，VTA1710與KT1150型引擎不能代換，KT1150的新代號為KTA19，因二型之外形完全不同，故不能拼裝互換」等語（見八十七年度上訴字第四七四八號案件八十七年十二月十五日訊問筆錄），並有發電機引擎檢查報告一紙在卷可按，及證人趙國基（即美國康明斯公司在臺分公司職員）結證：「我們公司之出廠證明與測試報告與卷附者不同，其上抬頭不是我們公司的商標，我但根本沒有此種格式之報告及證明」（見八十七年度上訴字第四七四八號案件八十七年十二月十五日訊問筆錄）等情，堪認辰龍公司為履行與串聯公司間之買賣合約，而向佲鋒公司購買之CUMMINS 500KW柴油引擎發電機組確係經整修拼裝的中古貨，楊幸饒供稱辰龍公司向佲鋒公司購買的發電機組為全新的五百千瓦進口發電機云云（見八十七年度上訴字第四七四八號案件八十七年十二月一日訊問筆錄），顯與事實不符，難以採信。
⑷丙○○、傅永森及楊幸饒均明知全新的CUMMINS 500KW柴油引擎發電機組，
其價格在一百六、七十萬元左右，以一百四十萬元之對價，不可能購得合乎要求的發電機組交貨，竟為圖競標得標的不法商業利益，起意以整修拼裝的引擎混充全新品交付之方式詐使串聯公司與之簽約，嗣更以整修拼裝的柴油引擎發電機組交予串聯公司，使串聯公司因陷於錯誤，先後交付價款共計一百二十六萬元，被告丙○○、傅永森與案外人楊幸饒三人應共負刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪責甚明。至被告雖否認犯罪，惟查：串聯公司與辰龍公司簽約訂購之柴油引擎發電機組為全新品一節，業如前述，被告辯稱當初與張進昌約定以中古拼裝品交付亦可云云，顯非事實，則被告故意壓低價格報價顯為圖競標得標的商業利益而為，由此更堪認被告等人以辰龍公司名義與串聯公司簽約之時，即有事後以整修拼裝品混充全新品行騙之故意，何能以辰龍公司報價之價格不足以購買全新的CUMMINS 500KW引擎即認其售賣與原告者為中古機組！至於辰龍公司事後取自佲鋒公司及光茂公司之相關進口報單、出廠證明及測試報告，雖經串聯公司及業主台開公司審核通過，惟此無礙於辰龍公司依約應交付全新的柴油引擎發電機組的事實，被告以前述文件掩飾其交付之商品非全新之事實，正所謂「詐術之實施」，又何能以此即謂辰龍公司已依約交貨，串聯公司對機組究為全新抑或中古一事，已置之不論！再者，柴油引擎發電機組包括引擎及馬達（即發電機部分）二部分，美國康明斯公司僅生產發電機組的引擎部分，至於發電機部分，係由其子公司ONAN 所生產，而美國．康明斯公司生產的引擎可配用於不同廠牌的發電機，並不限於與其子公司ONAN生產的發電機配合使用等情，已經證人張曉生結證在卷（八十七年度上訴字第四七四八號案件八十七年十二月二十三日勘驗筆錄），從而由本件買賣合約上未如另紙買賣合約般的上載「ONAN」字樣，應係指本件柴油引擎發電機組雖需使用CUMMINS 500 KW之柴油引擎，惟其發電機部分則可不需與美國康明斯公司子公司－即ONAN公司所產製之發電機配合組裝，據此契約約定之不同，尚無從為被告有利之認定。又商業行為可否獲利、獲利若干均無一定定數，甚至賠錢的生意亦不在少數，被告為牟得競標得標的商業利益而行騙，既如前述，則其被訴之詐欺犯罪行為，即已構成，豈能以其事後的獲利狀況並非顯然偏高，即謂其於行為之初，並無不法所有之意圖。
㈢經核臺灣高等法院八十七年度上訴字第四七四八號、本院八十六年度訴字第一
六七一號、臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四八０號、本院八十八年度易字第四０七九號、臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三二七七號等卷宗所附之證據資料，前揭刑事判決認定事實所憑之前述理由，核與卷內證據資料相符，該等證據資料應同有民事訴訟事實之證明力。被告雖以前揭多已在刑事案件提出之抗辯事由置辯，否認被告丙○○等人有詐欺行為，惟查：
⑴關於被告抗辯：原告就500KW機器只要求引擎為CUMMINS牌子即可，其他部分
可以用組裝，並未要求原廠，也未要求不能用整修組裝之機器，只要能交付得過去即可云云。刑事判決已對其等此部分抗辯之不可採，詳予指駁，業見前述，經核符合證據採證法則。證人張進昌於本院審理時亦證稱：「我是在原告公司擔任工務經理，與被告公司購買柴油發電機時，我有參與議價，八十四年一月份有向被告公司詢價，被告的報價約在一百六十萬元左右，別家也有報價，我們有問被告公司可否再降價，我們看了被告公司降價後的報價單，覺得非常滿意，才依報價單上面的內容請被告公司來簽約，被告降價後的報掛單與原來的報價單都完全一樣，都是五百千瓦的發電機，有註明是美國原裝進口，後來就這樣簽約，我們在訂約時報價單就是擺在旁邊，報價單也有被告公司蓋章，丙○○與傅永森有到場，洽談合約內容，因合約是被告帶來的版本，我們只是就他拿來的契約內容再增刪˙˙˙當初要求降價時，沒有說不要美國進口貨只要是拼裝可以交代過就可以了之語」等語（見本院八十九年三月三日筆錄）。且查辰龍公司於八十四年二月八日發予串聯公司之報價單，其上既載明：「CUMMINS 500KW柴油引擎發電機組，價格為一百四十萬元、美國原裝進口」等語，不論該估價單是否為契約之一部分，被告丙○○等人顯已向原告表明其欲出售、價格一百四十萬元之500KW機器引擎發電機組，係美國原裝進口者，若原告嗣後欲購買者為在臺組裝之中古貨，既與原報價單有出入，被告理應會要求於買賣契約書內載明，以保障自身權益。惟觀以系爭機器之買賣契約，不僅未就中古貨一點為明文約定，甚且在買賣契約第十五條約定：辰龍公司應提出進口證明、出廠證明等語，再參酌楊幸饒、傅永森在刑事案件審理時之上揭陳述，本件買賣契約之標的，確為全新新品。被告此部分抗辯已不足採。
⑵柴油引擎發電機組包括引擎及馬達（即發電機部分）二部分，美國康明斯公
司僅生產發電機組引擎部分，至於發電機部分，係由其子公司ONAN所生產，而美國．康明斯公司生產的引擎可配用於不同廠牌的發電機，並不限於與其子公司ONAN生產的發電機配合使用等情，已經證人張曉生於刑事案件結證在卷，是本件買賣合約上未如另紙買賣合約般的上載「ONAN」字樣，應係指本件柴油引擎發電機組雖需使用CUMMINS 500 KW之柴油引擎，惟其發電機部分則可不需與美國康明斯公司子公司－即ONAN公司所產製之發電機配合組裝，據此契約約定之不同，尚無從為被告有利之認定。準此，被告提出於原告之500KW發電機機頭部分與引擎部分之進口報單表明係不同港口起岸，若未發生任何事故，自不足令人起疑。且進口報單係註明貨物起岸港口，以國際貿易而言，起岸港口與製造國不同，亦事屬常見，貨物起岸港口非在美國，並非表示非美國製造。是被告提出發電機機頭與引擎之起岸港口各為新加坡（發電機）、馬來西亞檳城之進口報單，亦無法證明本件買賣契約之標的物原係中古之舊貨（查原告主張其購買之機器皆係全新美國原裝進口之新品，而非主張500KW發電機機頭與引擎部分係同一廠牌）。
⑶具有專家證人身分之張曉生於刑事案件中為如上述之證言，已足以證明被告
辰龍公司交付之發電機組，其引擎最高驅動能力無法達到500KW，且有部分組件短裝，有礙機組運轉之正常功能之事實，並有發電機引擎檢查報告一紙附卷可證。則被告辰龍公司所交付之500KW發電機組，不僅為中古併裝貨，且其功率亦無法達到契約要求之500KW，機組是否有正常功能實有問題。被告辯稱：該機器足以達到發電機應有之效率云云，實不足採。
⑷至於被告另以系爭發電機已通過試車檢查，足以達到發電機應有之效率，提
出原告所簽發之試車單、系爭發電機通過臺北市消防局之消防檢查取得使用執照、張進昌簽名之簽認證明單為證，抗辯其交付舊貨未造成原告損害。惟查：
①本件被告如係以舊品冒充新品，以詐術使原告陷於錯誤，給付價金，即屬
以詐欺為手段使原告為締結買賣契約之意思表示並交付價金，交付價金本身即屬原告所受之損害，構成侵權行為，與舊品是否堪用、被告得否修復無關。
②系爭舊品並無法達到契約約定之最大功率，正常運作功能有問題，業見前
述。證人張進昌於本院審理時亦證稱：「貨是從高雄港口進關，是當時的工地主任、台開公司裡面的員工等配合被告公司的人去接貨，到高雄港口不知是何原因沒有看到發電機，˙˙˙發電機是由被告公司直接送到工地；發電機是我們自己安裝得，發電機進來時，因為我們安裝得太慢，所以無法試車，我們就請被告公司拿出原廠的測驗報告及試車報告及所有的資料文件來給業主看，我們可以先付款給被告，˙˙˙（證物九）是我簽的沒有錯，這是當初發電機在工地圍牆沒有做的很好，通風管的部分有問題，造成雨水灌進來，我們找被告公司來看，被告說需要修理，要我們自行出錢，我們同意，才會簽這張被證九號。這張被證九號是被告公司寫的，我有看過內容，我簽這張時，機器損害的原因是被告公司自己鑑定的，簽被證九時不知道這個機器與我們訂購的不符，那時還是試車階段，還沒有正式使用，˙˙˙試車簽收單，是把發電機打開，上面記載的很清楚，是說空載試車，如有使用才是有載試車，就同老舊的車子整修後可以好好走，但是負載之後情形就會不同」等語；「（問：你簽的文件上面有消防檢查已通過這幾個字，當時是否有通過消防檢查？）其實這是在消防檢查期間，不是在消防檢查通過，是對方設下陷阱讓我們簽，其實看台開的文就知道是在消防檢查期間」等語。而台開公司八十四年十二月十一日八四臺發工字第一０一九八號函亦載明稱：「八十四年十二月四日緊急發電機發生故障˙˙˙，督促承商速修復後安排消防複檢，儘早取得消檢合證證明」（見臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四八０號卷第十頁），顯示系爭機器並未真正通過消防檢查程序。足證證人張建昌所述非虛。又當時試車時既係空載試車，自與該產品是否足以應付真正工程之需要，係屬二事。更何況，系爭舊品之是否堪用，與本件被告是否應負侵權行為，並無關連，被告此部分抗辯不足採信，其聲請向臺北市消防局函查事項，亦無必要。
㈣兩造對系爭發電機之交易，原告已給付被告一百二十六萬元價款之事實，原皆
不爭執，原告嗣雖又稱：其因受詐欺支付價金一百四十萬元云云，惟並未提出任何其確有給付剩餘十四萬元之證明，被告亦否認原告此部分主張。故綜合上述證據論斷，原告主張：丙○○、傅永森及楊幸饒三人係共同以整修拼裝之舊引擎混充全新品交付之方式詐使原告與之簽約，嗣更以整修拼裝柴油引擎發電機組交予原告，使原告陷於錯誤，先後交付價款共計一百二十六萬元之事實，應堪採信。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。民法第一百八十四條第一項定有明文。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十五條第一項亦有明文規定。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第一百八十八條第一項亦定有明文。民法第二十八條及公司法第二十三條復規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」；「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」。查丙○○、傅永森及楊幸饒三人共同以詐欺方式，使被告公司人員陷於錯誤，締結系爭買賣契約，交付價金一百二十四萬元，致原告受有金錢之損害，其三人應負民法第一百八十五條、第一百八十四條第一項前段規定之共同侵權行為連帶損害賠償責任。次查被告蔡明昌、訴外人傳永森係被告辰龍公司之受僱人，訴外人楊幸饒係被告辰龍公司之實際負責人，為丙○○、傅永森及楊幸饒於上開刑事案件審理時陳述明述，被告辰龍公司復不能證明有民法第一百八十八條第一項但書規定之免責事由存在，則被告辰龍公司對丙○○、傅永森、楊幸饒三人之侵權行為，依民法第一百八十八條第一項規定（丙○○、傅永森）、及民法第二十八條、公司法第二十三條規定（楊幸饒），各與丙○○、傅永森、楊幸饒負連帶損害賠償責任。又被告辰龍公司應負損害賠償責任，係因其有代表權之人及受僱人因執行職務加損害於他人，透過民法第二十八條、公司法第二十三條、及民法第一百八十八條第一項之規定，所負之法人侵權行為責任與僱用人責任，而非直接適用民法第一百八十四條規定，是法人與其代表權人間，要無民法第一百八十五條共同侵權行為規定適用之可言（法人與其代表權人間要無所謂共同侵權行為之共同關聯性可言），原告稱被告辰龍公司亦應負民法第一百八十五條共同侵權行為責任云云，概念有誤，實不足採。
五、被告時效抗辯：㈠民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請
求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院七十二年臺上字第一四二八號判例意旨參照）。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院七十二年臺上字第七三八號判例意旨參照）。是民法第一百九十七條第一項規定之侵權行為損害賠償請求權二年時效，係請求權人實際確知損害及賠償義務人時起算，如僅係懷疑，則尚難謂明知。
㈡查原告於上揭刑事案件提出告訴時，即稱：原告是因八十四年十二月四日發生
故障，原告起疑，函詢CUNNIM臺灣分公司，並請該公司到場鑑定，經鑑定結果發現該機組系列、規格與辰龍公司所交付之證明文件不符，且最大驅動力無法達到500KW，組件短裝、機組無法正常運轉等語（見臺灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一四八０號卷第三頁）。是原告原即主張：其係鑑定結果出來始確知受詐欺之事實。
㈢次查證人張進昌就其何時實際知悉被告丙○○等有詐欺行為而使原告受有損害
之事實，其前後證述內容如下：「我們付款後沒有幾個月，我們有打開發電機，但是有冒黑煙，後來把被告公司所交的文件拿來看，結果是新加坡的，才發現發電機好像有問題，我們就委託國內代理的公司裡面的技術人員來鑑定，他說這臺發電機的引擎已經使用了十幾年了，後來核對才發現引擎不對，不是五百千瓦的，才知道我們被騙了，˙˙˙我簽被證九這張文件時，機器損害的原因是被告公司自己鑑定的，簽被證九時不知道這個機器與我們訂購的不符，那時是試車階段，試車之後並未正式使用，還是試車階段就有發現不是我們要買的發電機，所以後來才緊急另外買一臺發電機」等語（見本院八十九年三月三日筆錄）；「（問：什麼階段發現問題的？）是空轉試車時；（問：台開公司說發生問題是在八十四年十二月四日，你是否說的就是這一次？）十二月四日所講的就是這件事情，因為要趕快應付消防檢查；（問：你們到何時發現是拼裝的？在何時間點發現的？）事實上是台開和建築師發現的，然後通知我們，我們是一邊換、一邊通知（指CUMMINS在臺分公司）」等語（見本院九十年九月二十五日筆錄）。由其前後證詞觀之，再參酌系爭機器是否有瑕疵及是否為原廠新貨皆有賴專業人員鑑定始可得知，及原告係遲至於八十五年七月間始向崇友實業股份有限公司另購一臺新機器等情（見卷附之買賣合約書及統一發票），顯見原告公司人員雖於八十四年十二月四日發現系爭機器有問題，懷疑是併裝，但原告公司於發現問題後未敢確定究竟真相如何（此皆屬試車階段），乃找CUMMINS在臺分公司人員進行鑑定後，始實際知曉併裝舊品之事實。
㈣綜上，原告主張原告一開始不能確知機器是拼裝，一直到八十五年九月二日鑑
定報告出來原告才確知等語，自堪採信。被告辯稱：原告於八十四年十二月間即知悉發現系爭發電機為組裝舊品云云，尚不足採。
六、本件原告請求損害賠償之範圍：㈠按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害
發生前之原狀」；「第一項情形（指回復原狀），債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」。現行民法第二百十三條第一項、第三項定有明文。其中八十九年五月五日修正增訂之該條第三項條文，依民法債編施行法第十二條之規定，就於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。
㈡次按因詐欺使人為意思表示構成侵權行為者，基於損害賠償回復原狀之基本原
則，受詐欺人縱未撤銷其受詐欺之意思表示，受詐欺人亦得請求廢止侵權行為人所取得之債權（即加害人應同意取消該受詐欺之意思表示及所由生之契約關係），已履行者，得請求賠償已為之給付，以回復原狀，及其他為回復受詐欺前狀態所支出之費用（如為保管、返還已受領他方給付所支出之費用）。又主張因受詐欺而行使侵權行為損害賠償請求權，請求回復原狀者，應係回復到其未受詐欺時所處之狀態，其得請求賠償之範圍，並非假設無加害行為時所能獲得積極利益，如履行利益，而係因有加害行為所受之不利益，如信賴利益（此參見王澤鑑著，民法學說與判例研究第二冊，第二二０頁）。若詐欺人係基於因受詐欺購買劣貨而給付金錢（如價金）之事實，主張侵權行為賠償請求權者，依其主張之事實，其所受之損害係受詐欺而給付金錢（而非受詐欺收受劣貨），其固得請求返還金錢（即廢止債權，回復為意思表示前之原狀），或請求賠償其中之差價（即證明其得以較低之價格買得該貨品之方式，請求賠償，保留其物），此皆屬因侵權行為人加害所受之不利益。至於另購新貨所為之替代給付之支出及相關費用之支出，已屬替代原契約履行之利益，而非屬回復到其未受詐欺而交付金錢前所處之狀態，自不在其得請求損害賠償（回復原狀）之範圍內。
㈢原告雖引用最高法院四十八年臺上字第一九三四號判例意旨為據，主張：其另
購新貨之支出（或增加之支出），亦得請求賠償等語。惟查該判例之事例，係該案之承攬契約有：違背契約，或工作能力薄弱，不能圓滿完成工程，被上訴人得解除契約及請求賠償因此所受之一切損害之約款，與本件因受詐欺而締結買賣契約給付價金之情形不同，自難援用。
㈣基於以上理論，茲審究原告請求賠償之各項損害及其數額如后：
⑴因受詐欺而向被告等支付用以購買系爭發電機之價金一百四十萬元部分：
原告因受詐欺而實際支付一百二十六萬元價金予被告辰龍公司，依前開說明，原告自得基於侵權行為損害賠償請求權，請求廢止債權，請求被告辰龍公司與被告丙○○等侵權行為人連帶賠償一百二十六萬元，以回復原狀。至於原告尚未給付之十四萬元價金部分，其既未給付，則僅有廢止債權之問題，而無請求被告等另給付十四萬元之權利。
⑵原告為履行承攬工程義務，而另行新購可用全新之發電機組，多支出差額二十五萬元：
此屬原告另購新貨所為之支出，已屬替代原契約履行之給付，依前揭說明，非在原告本件所得請求損害賠償之範圍內。
⑶將新發電機重新組施工連工帶料之費用支出一萬元部分：
此亦屬原告另購新貨所延生之支出，屬替代原契約履行之給付，依前揭說明，亦非在原告本件所得請求損害賠償之範圍內。
⑷將舊發電機自工地移出之運費一萬五千七百五十元、將舊發機移至新莊之費用二萬一千元、及將舊發電機移至保管場所之運費一萬二千元部分：
由於被告辰龍公司及被告丙○○等人始終否認有詐欺行為且拒絕賠償，原告縱使請求廢止債權、取銷原契約關係，請求賠償已給付之全部價金，亦難直接將系爭發電機交予被告辰龍公司，此際，原告將系爭發電機移出工地移至新莊及保管場所之運費，應可認係原告為回復原狀（回復機器未安裝前之原狀）所支出之必要費用（民法第二百十三條第三項規定參照）。原告此部分各支出一萬五千七百五十元、二萬一千元、一萬二千元，有原告提出之將舊發電機移出工地之運費統一發票及托運單、將舊發電機移至新莊之運費統一發票及工作簽認單、將舊發電機移至龜山保管場所費用之統一發票及托運單各一份為證，堪信為真實。被告以能修復系爭機器為由，稱此等支出非必要費用，自不足採。
⑸為發電機提出檢查報告所支出之引擎檢查報告費用一萬二千六百元部分：
此費用應屬原告為確定系爭機器是否為併裝舊貨，以提供證據為目的所為之支出，顯非原告為回復原狀所支付之費用，自不得請求賠償。
㈤綜上，原告得請求被告等連帶賠償之金額，共計一百三十萬八千四百五十元。
七、原告與共同侵權行為人傅永森、楊幸饒和解，對本件被告賠償責任之影響：㈠原告與訴外人楊幸饒於八十八年十一月十八日以五十萬元達成和解；嗣又與訴
外人傅永森於八十九年十二月十九日以十五萬元成立訴訟上之和解，和解金額已受償，為原告自認在卷，並有原告與楊幸饒間之和解書影本一份、原告與傅永森間之和解筆錄影本一份為證。原告主張應以賠償總額扣除和解金額六十五萬元之方式計算，被告則抗辯應以連帶債務人之分擔額扣除計算。
㈡按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務；
但因債務人中之一人應單獨負責之事由所致之損害及支付之費用，由該債務人負擔。民法第二百八十條定有明文。本件侵權行為對原告應負賠償責任者，有被告二者及傅永森、楊幸饒，其中被告丙○○與傅永森、楊幸饒係負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，被告辰龍公司則係分別依民法第一百八十八條第一項前段僱用人責任之規定，與丙○○、傅永森二人負連帶賠償責任，依民法第二十八條、公司法第二十三條之規定，與楊幸饒負連帶賠償責任，但被告辰龍公司若賠償損害，依民法第一百八十八條第三項之規定，對被告丙○○、傅永森有求償權，依民法委任契約之關係，對楊幸饒有損害賠償請求權（民法第五百三十五條、第五百四十四條第一項規定參照），即亦有求償權。換言之，就本件應負損害賠償責任者間之內部關係而言，被告辰龍公司並無分擔部分，而應由丙○○、傅永森、楊幸饒三人平均分擔，各分擔三分之一，即各四十三萬六千一百五十元。
㈢次按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者
，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。民法第二百七十六條第一項有明文規定。一般而言，若被害人與共同侵權行為人中之一人成立和解，和解筆錄或和解契約僅記載被害人其餘請求拋棄，而未同時對其他共同侵權行為人亦明示免除債務之意思，則應認被害人僅拋棄其對和解者應允賠償金額以外部分之請求，而無免除其他債務人連帶賠償債務之意思，依民法第二百七十六條第一項規定，除和解者應分擔之部分外，其他連帶賠償債務人，仍不免其責任。若和解者所和解之金額超過事後法院判斷之應分擔額，並已給付之，依和解契約有「使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利效力」之特性，仍應僅就和解者應分擔額部分免責。查原告與楊幸饒於八十八年十一月十八日以五十萬元達成和解，和解書內載明不免除對丙○○暨傅永森之民事責任，原告與訴外人傅永森於八十九年十二月十九日以十五萬元成立訴訟上之和解，和解筆錄僅記載：「上訴人（指原告）就本案不得再向被上訴人（指傅永森）為任何請求；上訴人其餘請求拋棄」，並未表明其他連帶債務人亦同免責，有和解書影本及和解筆錄影本在卷可證。揆諸上揭規定，就傅永森、楊幸饒應分擔賠償部分，共計八十七萬二千三百元，被告辰龍公司、丙○○應同免責任，原告僅得請求被告辰龍公司、丙○○連帶給付四十三萬六千一百五十元。原告主張應將和解金額總額自賠償金額總額中扣除即可，尚不足採。
八、被告過失相抵之抗辯：被告以其所提出之進口報單顯示，系爭發電機機頭及引擎為分別自不同產地進口、組裝者，並非原告主張之「整臺美國原裝進口」．則原告就本件交易過程中顯有重大疏失，主張過失相抵云云。惟查被告提出於原告之个500KW發電機機頭部分與引擎部分之進口報單表明係不同港口起岸，就本件交易而言，尚不足為異（不足使人一見即能得查知其偽），業見前述，且被告等事後花費自他人處取得相關進口報單等文件係用以掩飾其交付之商品非全新之事實，正所謂「詐術之實施」，實難認原告方面有何過失可言。
九、系爭機器之價值得否扣抵被告之損害賠償責任：㈠本件原告既請求被告等賠償其所支付之全部價金，而非請求所謂之差價，其即
係以回復原狀方式請求損害賠償，其內涵自係包括請求取消受詐欺之意思表示及所由生之系爭買賣契約關係，進而請求已給付價金之全額返還、賠償。此際即產生下述問題：⑴原告在請求全部價金之賠償（實際上即包含廢止被告辰龍公司之剩餘價款債權）之同時，其受領保有被告辰龍公司先前給付之系爭舊機器，是否應返還予被告辰龍公司；⑵若該機器已滅失，無法返還，於計算被告所負損害賠償金額時是否得予以扣除或抵銷。
㈡在類似之被毀損物殘體價值問題方面，國內學者見解不一，通說認為在毀損他
人之物得請求全額賠償之事例，賠償義務人不得主張損益相抵，而只得請求被害人交付殘體，但所持理由各有不同，有認為殘體非新生之利益，有認為任由賠償義務人主張相抵，與回復原狀本旨有違等等，不一而足，德國通說則認為賠償義務人得主張損益相抵，或要求受害人交出殘體（見馬維麟著，民法債編註釋書㈡第一七八頁至第一七九頁）。本件事例又與所謂被毀損物殘體價值者有所不同。本件係被詐欺者與詐欺者間成立雙務契約，被詐欺者所受領之物乃具有一定交易價值之物，如行使侵權行為損害賠償請求權者，係請求賠償所給付之全部價金，以回復未受詐欺時所處之狀態，則其內涵應包括請求廢止原契約關係，從而受詐欺者亦應負有將所受領之利益返還為給付之加害人之義務，始符合損害填補及回復原狀（即回復未受詐欺時所處狀態）之本旨。根據此一觀點，本院原考量得類推適用損益相抵之法理，予以扣除，但斟酌再三，認若承認加害人得主張損益相抵或扣抵，則無異強迫受詐欺人保有該物，實屬未洽。至於若受詐欺人無法返還所受領之給付（如本件原告稱已遺失），因此種情形有契約關係取消之實質內涵，與契約解除之狀態相類似，有同一法律上之理由，或得類推適用民法第二百五十九條第一款、第六款之規定，受詐欺人仍應償還其所受領物之價額，受詐欺人尚不得以遺失等為由，主張免償還責任。
㈢本件被告辰龍公司曾表示原告應返還系爭機器（非提起反訴請求）及抵銷之意
思，但原告以機器已遺失回應。依上揭說明，被告辰龍公司尚不得於本件事件主張以舊機器之價額扣抵其損害賠償，又縱使認被告辰龍公司得請求原告償還舊機器之價額，因其本件所負之賠償責任，屬故意侵權行為所生之損害賠償責任，依民法第三百三十九條之規定，被告辰龍公司不得主張抵銷，其應另以訴解決之。附此敘明。
十、原告另對被告辰龍公司追加債務不履行損害賠償之訴訟標的為同一聲明之請求，惟原告並未說明被告辰龍公司應負如何之債務不履行損害賠償責任。且原告本件既以主張其受詐欺而給付價金，請求被告賠償全額價金，為其回復原狀損害賠償請求之基礎事實，其內涵自係包括請求取消受詐欺之意思表示及所由生之系爭買賣契約關係，廢止債權，原告自不得再基於契約關係為債務不履行之損害賠償，原告此部分請求無理由。
、綜上論述，原告依據侵權行為法律關係請求被告辰龍公司、丙○○連帶給付四十三萬六千一百五十元，暨各自起訴狀繕本送達被告翌日起，即被告辰龍公司自八十七年五月九日起，被告丙○○自八十七年五月二十七日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無不合，應予准許。原告逾上開部分之請求，不應准許，應予駁回。
丙、兩造各陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附屬，均應駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之結果不生影響，自無庸再予審究，併此敘明。
戊、結論：本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，斟酌原告請求之金額，本件係因被告丙○○等人詐欺侵權行為所致等情節，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 十八 日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法 官 王復生右正本證明與原本無異。
中 華 民 國 九十一 年 六 月 二十 日~B法院書記官 曹復