臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度訴字第一八七八號
原 告 丁○
戊○○丙○○右三人共同訴訟代理人 紀亙彥律師複 代理人 紀德東律師被 告 南亞塑膠工業股份有限公司 設台北市○○○路○○○號三樓法定代理人 甲○○ 住台北市○○○路○○○號三樓訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○○路○○○號右當事人間請求交還土地事件，本院判決如左：
主 文被告應將座落台北縣○○鄉○○○段錢厝小段第七四之一、七六之一二、七四之一０、七六之四地號土地上，如複丈成果圖所示著紅色部分、面積計一二三一平方公尺土地上造作物拆除後，將土地恢復原狀交還原告及全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾叁萬叁仟捌佰陸拾陸元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰陸拾萬壹仟陸佰元或等值之台灣塑膠工業股份有限公司股票為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應將座落台北縣○○鄉○○○段錢厝小段第七四之一、七六之一二、七四之一０、七六之四地號土地上，如複丈成果圖所示著紅色部分、面積計一二三一平方公尺土地上造作物拆除後，將土地恢復原狀交還原告及全體共有人。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查座落台北縣○○鄉○○○段錢厝小段第七四之一號、第七六之一二號、第七四之一○號三筆土地，係原告共有。而同小段第七六之四地號土地則為兩造所共有，均有土地登記簿謄本足稽，然被告未經原告之同意擅自於土地上施作溝渠如複丈成果圖著紅色部分、面積一二三一平方公尺，以作為排水之用。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第七百六十七條定有明文。本件被告無權占有原告等所共有之土地，依法自應恢復原狀後，將土地返還原告，爰請求如訴之聲明。
（二）復按，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（參照最高法院六十二年度台上字第一八○三號判例）。又共有物之應有部分係指共有人行使權利之抽象比率，與共有物特定之部分為截然不同之兩事。如認應有部分亦得以使用收益而收取其對價，雖可能成立無名契約，尚與民法第四百廿一條所定之租賃契約有間。又依民法第八百十八條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用、收益之權。但共有人對於共有物之特定部分使用、收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。是共有人未得其他共有人之全體之同意占有共有物之全部或特定部分為使用收益，他共有人非不得本於所有權之作用，請求除去其妨害或全體共有人其返還其占有部分。（參照最高法院七十七年度台上字第四六號判決要旨前段）。本件訟爭第七六之四號雖為兩造所共有，然被告並未得原告等之同意，而為使用收益，原告等自得依所有權之作用，請求被告除去後向全體共有人返還其占用部分。
（三）已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法第一百廿五條消滅時效規定之適用（大法官會議解釋字第一０七號、釋字第一六四號參照），是本件被告所挖設水溝縱為六十餘年間所作，亦就嗣原告本訴之請求尚無妨礙。
（四）本件被告於民國（下同）八十七年十二月十四日庭訊中，首稱水溝是天然的，並非被告開挖。嗣於八十八年元月四日現場勘驗時，始自認水溝係被告依法建造者，其先後所述已生齟齬之處。又被告主張系爭土地是政府准許開發的，水溝也是依法建造供天然排水之用，水溝開設之目的是公益用等語云云。惟查系爭土地，雖由被告依獎勵投資條例申請劃編為工業用地，然本件訟爭土地中除第七六之四地號土地應有部分五五九三分之三七八，由被告予以收購外，餘均為原告所繼承取得，且均無開發之事實，是被告所稱依法開發水溝即有不實。再查，本件被告主張水溝係依法建造，然究依何法？經何機關同意建造？則均未舉證以實其說，所為主張乃無理由。況於土地均為原告所有，被告未取得原告之同意或以價購方式取得使用權或所有權之情況下，甚至連政府機關均不敢肆意濫為，而被告僅為一民營公司又何可謂依法建造？是足見被告主張乃至為不實。再者，被告復主張開設溝渠，乃為供公益使用更屬無稽，蓋該溝渠之源頭即為被告公司林口廠，且方圓二、三公里以內，除被告公司林口廠並無其他住家或其他人居住，是該水溝根本係為排放被告公司林口廠之水之用，與公益又有何涉？況如為公益有排水之必要，如非由地方主管機關依法徵收土地後加以設置，則應由被告公司取得土地使用權利後，申請雜項建照後設置，而非由被告藉口所謂公益即得擅行私設。加之以該水溝寬度達三至五公尺以觀，以林口地區之雨量及系爭土地係丘陵地並非高山，如單純排放天然雨水，又何需如此大規模？足證被告所為抗辯均無理由。
（五）本件被告抗辯訟爭土地上所施作攔沙壩及水泥結構物，係依獎勵投資條例、台北縣政府公告及細部計劃圖而設，惟據其所提出之細部計劃圖非僅標示不清，而無法證明被告於原告土地上施作之溝渠究依何法律規定而施作。況按獎勵投資條例施行細則第八十九條規定：「依計劃開發之工業區．．．，除因道路、排水等公共設施系統所必需者外，不予徵收。」本件訟爭溝渠如確係供排水之公共設施，被告公司早即應於設置前依法徵收或價購，此亦得由前次堪驗現場時，所通行之環山道路，即由山下明志工專通住林口廠之道路，亦由被告依法強制價購可證，是顯見訟爭溝渠與公益並無關聯，且非被告林口廠所必需之排水公共設施，被告所為抗辯應無理由。又本件被告於有本件訟爭土地糾紛起訴後，又復於該溝渠中再次綁上鋼筋進行施作工程，完全無視於法令之規定，而有竊占之嫌，亦有相片四紙足稽，足證被告所為抗辯乃無理由至明。
（六）又本件被告又稱原告係以所謂道路之通行及自來水之設置為交換條件，而同意被告施作本件訟爭溝渠云云。本件原告否認有此事實，除依法應由被告負舉證之責任外，本件原告等原有一老舊房屋於所有之土地上，由原告等世居其上，本係飲用天然山泉水，向來相安無事，詎被告因為欲開鑿聯通泰山鄉及其林口廠之道路，藉以聯通被告公司之泰山廠及林口廠乃以公共設施之名，強制徵收原告之部分土地以作為道路使用，並於開挖道路時，挖斷原告世代使用之山泉水源，致原告等無水可用，是於原告表示抗議時，被告方同意代接自來水供原告使用，且限定每月僅得使用十五度水量，就超過部分原告仍需付費，此與被告所稱配管並供應自來水乙節乃大相逕庭。再者，被告於設施環山道路時，亦因工程緣故致原告原通行道路遭阻絕，亦於原告向被告表示異議後，被告方同意開設一小徑，聯通環山道路以供原告通行之用，乃被告竟張冠李戴，將之認為係原告等同意被告開設訟爭溝渠之交換條件，與事實至為不符，而無理由至明。
（七）據台灣省水利技師公會所出具之鑑定報告書中，固於結論第二項中稱「長遠而言，該區之穩定及安全性，將因此局部拆除行為，而擴大破壞面，甚至進一步影響下方社區之安全」等語云云，被告並據此主張拆除本件訟爭土地上造作物，有影響公共利益，而認原告有權利濫用之情云云，惟查：
１本件訟爭土地上原先並無溝渠存在，且現今被告造作溝渠所在處原係緩坡，亦
有附於鑑定報告第五頁之農林廳航照圖可證，嗣係因被告造作溝渠後，將地勢降低，經水流長期對溝渠之兩側為侵蝕作用導致成為一小深谷，此亦有附於鑑定報告第六頁之農林廳航照圖可資比對，該二航照圖經約二十年，二者地形地貌已有大幅度變更，是水利技師依現有狀況以為鑑定所產生之結論，即非該地之原地表、地貌，自無法盡信。
２次以鑑定報告中稱本件訟爭溝渠係為「天然溝渠」，更屬無稽，蓋本件被告業
自承溝渠乃為該公司所造作，此即已足證非天然，況本件訟爭溝渠兩側係卵石及水泥砌之邊坡，而溝底係以混凝土覆蓋而非天然土，是此溝渠至非天然溝渠，乃一人工造作者彰彰明甚，且依鑑定報告第三十頁相片二中所示，被告公司亦對之排放冷卻水，亦足證該溝渠確係由被告公司所使用，與公共利益至無干隙。
３末以鑑定報告中於建議事項第二項中亦建議可以工程或工程方式處理，以達溝
渠不被涮深之情，則若依正常水土保持方法，將溝渠中人工造作物挖除，並將之填土覆蓋，並於土上植青藉以涵養水源，即可回復土地之原狀，是此足證僅係回復原狀之工程及其方式上之不同而已，並非謂本件溝渠，係具有不可替代性與公共利益相關至明。
４綜上，除足證本件溝渠之拆除並無立即性危險，而影響公共利益，且就長遠之
影響面，亦得水土保持工程及植青等方式加以排除，而本件溝渠亦除被告公司外並無他使用者，即無不可替代性，是本件拆除溝渠自與公共利益無涉至明。
（八）末查，法在解釋或認定公共利益時，亦應注意以下事項，即１、公共利益必須與不特定多數人的利益有關，僅涉及特定人或少數人的利益，並無公益原則之適用。２、由於維護公共利益致權利的行使受到限制，對於權利人可能有相當的不利益，因此除法令有明文規定外，在適用上應從嚴解釋公共利益，以免權利人受到過分限制。３、私人權利因公共利益而受到限制或剝奪時，依法律規定通常均應給予補償。本件訟爭排水溝並非天然溝渠，而係被告公司所造作已明甚，而除供天然雨水之部分排放外，僅供被告公司排放於卻水，加之以獎勵投資條例施行細則第八十九條規定之反面解釋，如係排水之公共利益、設施所必需應予徵收，而本件被告公司並未為之。據上，本件溝渠未涉及公共利益，被告所為抗辯乃無理由。
（九）按獎勵投資條例施行細則第八十九條規定：「依計劃開發之工業區．．．，除因道路、排水等公共設施系統所必需者外，不予徵收。」再依都市計畫法第四十二條第一項第三款之規定，上下水道乃為應設置之公共設施用地，同法地四十八條規定，應該公共設施保留用地應由各該事業機構予以徵收或購買，同法第四十九條訂有徵收之地價補償準則。是本件涉訟之溝渠為泰山鄉公所於六十年所核定准予設置，被告公司亦非得以無償加以使用。更何況，依被告公司所提出之台北縣政府通知中文末尚有說明「並不得違反規則，及應注意水土保持、廢水處理及公害之防止」顯然說明要求被告應依法為之，被告未就欲使用之部分依相關法律為價購即擅自使用開發，又得主張何項權利？
（十）再就細部計劃圖以觀，該細部計畫係被告公司自行繪製送有關機關核定，於溝渠部分之使用自屬被告公司所使用並不涉及他人，且設廠之初，該地根本一片荒蕪，並無其他工廠或機關設置，該排水溝渠依被告所稱又係排放天然雨水，是被告公司應係認可有可無，故並未依法徵收或價購。否則被告公司欲開闢環山道路時，即知對所占用土地依法辦理徵收，何以本件溝渠則無？故既認可有可無，足見本件涉訟溝渠不涉及所謂公共利益之情，被告公司亦無加以造作之權，嗣因被告公司未遵守法律規定欲將工廠廢水排於該溝渠中，乃將該溝渠加以造作隔離，以防止廢水滲入土中引起公害。
（十一）至被告主張原告權利濫用云云，惟被告於設置本件溝渠時，既未依法價購或徵收，已屬權利濫用，而被告所舉出之明達實業及方文公司均係向被告公司承租或承購廠房用地者，本件原設置者仍為被告公司，且該等公司均離涉訟溝渠有二、三公里遠，何來損及該公司安全之情形？何況水利技師已證稱可以回填施作固定樁，再為植生樹草之方式回復原狀後，即不生為害，是本件係被告公司以何種方式回復原狀之問題，並非有不能回復原狀之情形。再者，本件涉訟溝渠除排放天然雨水外，又供被告公司排放冷卻水，除此之外，並無其他人將水利用涉訟溝渠為排放使用，而水利技師又稱以適當方式回填即不生損害，自不生所謂公用地役權之問題，被告此部分抗辯，亦無理由。
三、證據：提出土地登記簿謄本四份、實測圖一份、照片四張為證。並聲請傳訊證人林德易、程蜀生、陳賜賢。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如為不利於被告判決時，願供台灣塑膠工業股份有限公司股票為擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭排水溝渠係天然生成專供排放雨水之用：查系爭排水溝渠係自山頂之林口台地向下延伸至山腳之泰山鄉貴子村，是為天然雨水匯聚，經年累月沖刷天然生成，與被告公司之廢污水排放，毫無關連。
（二）被告制作之攔沙壩、水泥結構物等係依法施作：前述排水溝渠係位於山坡地，被告為防止水土流失，且為顧及溝渠末端之泰山鄉數千戶居民及被告廠房、員工安全，爰依獎勵投資條例、台北縣政府公告及細部計劃圖，於部分溝渠施作攔沙壩及水泥結構物，此對防止原告土地之流失，亦屬有利。查當初被告依細部計畫先行開工整地之申請，台北縣政府於六十年十二月八日以北府建二字第一一三七號發文通知被告公司，其中第二項載明「希按照上項計畫整地建廠」，可證台北縣政府確已核准整地建廠在案。故被告據以整修攔沙壩等水利設施，並無不法情事。
（三）被告於部分排水溝渠施作人工結構物，早為原告知悉且經其同意，兩造並交換條件即被告同意原告於兩造共有土地開闢道路供原告專用，再由被告自七十八年起配管並供應自來水供原告飼豬及家用。
（四）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文，本件原告曾於八十七年八月四日以桃園郵局第二三四０號存證信函要求出售系爭其與被告共有土地之應有部分，出賣條件為以公告現值加百分之四十，並由被告（買方）負擔增值稅。因雙方認知差距過大，被告予以婉辭，詎知，原告隨即向 鈞院起訴請求拆除系爭天然排水溝渠。可知，原告高價強賣不成，即不惜玉石俱焚，欲使水土任意流失，並損害山腳泰山鄉民安危，則原告所為，不但違反公共利益，且以損害他人為主要目的；損人又不利己，顯係權利之濫用，其訴即無理由，應予駁回，其理甚明。
（五）綜上所述，系爭排水溝渠係天然生成，原告依法補強部分設施，以防山坡地水土持續流失，不但符合兩造及社會公眾利益，且經雙方合意並交換條件；再者，原告所請，係權利之濫用，不唯違反公共利益，且以損害被告及泰山鄉民為主要目的，應予駁回。
（六）依鈞院囑託之鑑定機關台灣省水利技師公會鑑定結果，系爭排水溝渠不應拆除，俾免影響公共利益，說明如左：
１台灣省水利技師公會所制作「台北縣泰山鄉大窠坑溪支流之排水溝安全鑑定報
告書」（以下簡稱鑑定報告）之「結論」第１項第四款記載「由水理計算可知其流況皆為超臨界流．．超過混凝土渠道所允許最大流速．．．．應設置消能工或跌水構造物減低流速，以確保現有溝渠安定性，否則極易因河流下切作用、側蝕作用，造成本鑑定區產生向源侵蝕或河岸侵蝕，進而對上方建築物形成潛勢災害」。
２依前述鑑定內容可知，系爭排水溝渠因坡度陡峭，水流速度過大，是故為安全
起見，不但原有溝渠不應拆除，尚且應設置補強構造，以避免河流下切及側蝕作用，致產生向源或河岸侵蝕，進而對上方建築物形成潛勢災害。
３前述所謂「對『上方建築物』形成潛勢災害」，該「上方建築物」，依「鑑定
報告」第五頁「鑑定位址農林廳航照圖」所示，除有供公眾通行之「南林路」外，尚有訴外人「明達實業公司」、「文方實業公司」及被告公司之廠房等建物，倘不增加設置消能工或跌水構造物，以減低水流流速，甚至拆除現有排水溝渠，必將危及南林路及明達實業公司廠房等之安危，即有違公共利益。
４再依「鑑定報告」之「結論」第２項所載「本鑑定標的區如拆除護岸（漿砌塊
石混凝土排水溝）．．將形成淺層崩塌．．前述水流沖蝕涮深作用在暴雨或颱風季節時土地流失將無可避免，整体來看該河段會有局部坍塌．．．．長遠而言，該區之穩定及安全性將因此局部拆除行為而擴大破壞面甚至進一步影響『下方社區』之安全」。
５前述所謂「下方社區」即指居住在山腳下之泰山鄉鄉民及明志工專，則拆除系
爭排水溝渠必將影響眾多鄉民及學生之安危，其對公共利益之影響，甚為顯明。
６再依「鑑定報告」之「建議事項」第１項所載「為維護溝渠河道之排洪量與邊
坡穩定性，原有護岸若牽涉到土地權益問題無法拆除重建，建設就現況作補強工作」，意即系爭排水溝渠基於安全起見，應以拆除重建為最上策，倘重建發生困難，亦應作補強工作。
７同前「建議事項」第２項記載「若溝渠河道牽涉到土地權益問（題）須全部拆
除，其原有排洪功能應予以保持，並作適當工程或非工程方式處理，以確保『天然溝渠』不被涮深」。意即，如系爭排水溝渠予以拆除，仍應在確保天然溝渠不被涮深之原則下，以工程或非工程方式作適當措施以保持原有排洪功能。８綜上所述，鑑定機關明白指出系爭排水溝渠不但不應拆除，且須作補強措施，
以免影響公共利益，並危及系爭溝渠上、下游之道路、廠房、學校及社區居民之安危。則原告之訴，即無理由，且係權利之濫用，至為顯明。
（七）系爭排水溝渠係經雨水沖刷天然形成，被告恐水土流失，危害公安，始依法申請施工強化：
１系爭土地上之排水溝渠原係因天然雨水沖刷而形成，並非被告擅自挖掘成渠，
此業經鑑定人即台灣省水利技師公會理事長陳賜賢到庭結證稱，現場溝渠係天然溝渠，被告公司為避免溝渠被刷深，才會加上固定物等語屬實，詎原告竟一再誣指系爭排水溝渠係被告公司自行開挖用以排放廢污水云云，顯屬無据。
２前述天然排水溝因沿著山坡地而形成，被告唯恐水土繼續流失，將危及上、下
游之公共道路（南林路）來往車輛與行人之安全及訴外人「明達實業公司」、「文方實業公司」與被告公司廠房之穩固，暨泰山鄉鄉民與明志工專師生之安危，乃依台北縣政府公告及細部計劃圖，於部分天然溝渠上施作攔沙壩及水泥結構物，以避免危險之發生，此對於防止原告土地之流失，亦屬有利。則被告祇是將已天然形成之溝渠加以強化，避免危險發生而已，何來妨害原告所有權之情事？況且被告所為強化溝渠之行為可防止系爭土地流失，核屬「保存行為」之性質，依民法第八百二十條規定，各共有人原本即得單獨為之。
（八）原告訴請拆除系爭排水溝顯然違反民法第一百四十八條之規定：１查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得
之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例可稽。又按最高法院七十六年台上字第一七六一號判決「被上訴人自承系爭土地係於七十六年間即由上訴人闢為道路並施設排水溝，是則，系爭土地似自民國七十年起，即已成為供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在，不容被上訴人收回作為其他用途之使用。倘准拆除該部分道路及排水溝，非但妨害公眾之通行及排水，且有礙市容觀瞻及都市發展，被上訴人自己獲益甚少，而對於公益損害甚大。按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。原審未注意及此，遽為上訴人敗訴之判決，自欠允洽。」查系爭土地上之排水溝係天然形成之排水溝，業据鑑定人陳賜賢鑑證在案，被告祇是按原狀施以強化工程而已，該排水溝目前係供天然排水之用，對於疏洪及防止土石流失，均有莫大作用，倘准予拆除，必將影響排水功能，而造成土石流失之危險，此由台灣省水利技師公會鑑定報告之結論亦表示系爭排水溝之拆除將擴大破壞面，甚至進一步影響下方社區之安全等語可資為證。再者，系爭排水溝之拆除對於原告所有系爭山坡地之使用並無任何助益，而對於公益損害卻甚大。足見原告所為，顯已違反公共利益，且以損害他人為主要目的，系爭排水溝渠如予拆除，原告之土地亦將流失，且危及現有道路，訴外人廠房、學校、社區居民之安全，原告之請求，損人損己，顯係權利之濫用，違反民法第一百四十八條「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」之規定，於法自難准許。
２原告高價強賣系爭土地與被告未果，心有不甘，乃一意孤行，欲拆除系爭水利
設施並破壞、回填天然排水道，其所作所為，完全罔顧公共利益，恐有觸犯水利法第九十一條「毀損引水或其他水利建造物」之虞，倘因此而危及他人生命、財產安全，豈是兩造所得承受？
（九）原告援引已廢止之「獎勵投資條例施行細則」，推論該排水溝非公共排水設施，殊有未當：
原告主張依該細則第八十九條規定「依計劃開發○○○區○○○○道路、排水等公共設施系統所必需者外，不予徵收」。系爭排水溝渠既未被徵收，因而推論該排水溝渠「不是排水公共設施所必需」。但事實上系爭排水溝渠早在規劃工業區之前即天然生成，成為公共排水設施，自無多此一舉加以徵收之必要。至於環山道路係原本並不存在，從無到有，為規劃通行所必需，故須強制徵收，原告未瞭解實情即比附援引，進而推論系爭排水溝非公共排水溝渠所必需，自有未當。
（十）綜上所述，系爭排水溝渠確是天然生成，被告祇是依法於其上施作人工結構物以保持水土，對於原告就系爭土地權利行使之狀態並無任何改變或妨害，原告既未能證明有妨害其所有權之事實，其援引民法第七百六十七條之規定請求除去妨害，已有未合。且本件原告高價強賣不成，腦羞成怒，故而提起本訴，原告除濫用權利且不顧公共利益，顯已違反民法第一百四十八條規定，其訴難謂正當。
三、證據：提出台北縣政府公告及細部計劃圖各一份、照片八幀、協調會議記錄一份、存證信函一份、被告公司覆函一份、鑑定報告「結論與建議」計二頁、航照圖一份、筆錄影本一份、台北縣政府通知函一份為證。
丙、本院依聲請委請台灣省水利技師公會鑑定拆除系爭溝渠是否足以影響公共利益。理 由
一、原告起訴主張：查座落台北縣○○鄉○○○段錢厝小段第七四之一號、第七六之一二號、第七四之一○號三筆土地，係原告共有，而同小段第七六之四地號土地則為兩造所共有。被告未經原告之同意擅自於上開土地施作溝渠如複丈成果圖著紅色部分、面積一二三一平方公尺，以作為排水之用。為此，就上開第七四之一、七六之一二、七四之一０號三筆土地，爰依民法第七百六十七條規定請求被告將無權占有原告所共有之土地恢復原狀後，將土地返還原告。另上開第七六之四號雖為兩造所共有，然被告並未得原告之同意，而為使用收益，原告亦得依所有權之作用，請求被告除去後向全體共有人返還其占用部分。
二、被告則以：系爭排水溝渠係天然生成專供排放雨水之用，被告為防止水土流失，且為顧及溝渠末端之泰山鄉數千戶居民及被告廠房、員工安全，爰依獎勵投資條例、台北縣政府公告及細部計劃圖，於部分溝渠施作攔沙壩及水泥結構物，此對防止原告土地之流失，亦屬有利，且早為原告知悉且經其同意，原告所請，違反民法第一百四十八條規定，係權利之濫用，不唯違反公共利益，且以損害被告及泰山鄉民為主要目的，應予駁回等語置辯。
三、查原告主張座落台北縣○○鄉○○○段錢厝小段第七四之一號、第七六之一二號、第七四之一○號三筆土地，係原告共有，而同小段第七六之四地號土地則為兩造所共有，被告於上開四筆土地施作溝渠如複丈成果圖著紅色部分、面積一二三一平方公尺等情，為被告所不爭執，並有土地登記簿謄本、土地複丈成果圖附卷可稽，自應認定屬實。又系爭溝渠源頭位於被告公司林口廠網球場邊，被告公司設置管線將冷卻水部分排放於系爭溝渠源頭處之事實，亦有臺灣省水利技師公會鑑定照片二張可稽（見鑑定報告第三十頁），是原告主張被告於上開四筆土地施作溝渠，係供被告排水之用，亦應認定屬實。因此，本件爭點在於原告依據民法第七百六十七條主張之所有物返還請求權能否成立，以及原告主張是否有違反民法第一百四十八條之規定。
四、就原告依據民法第七百六十七條主張之所有物返還請求權能否成立而言：
（一）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第七百六十七條定有明文。復按，「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利」（參照最高法院六十二年度台上字第一八○三號判例）。又「共有物之應有部分係指共有人行使權利之抽象比率，與共有物特定之部分為截然不同之兩事。如認應有部分亦得以使用收益而收取其對價，雖可能成立無名契約，尚與民法第四百廿一條所定之租賃契約有間。又依民法第八百十八條規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用、收益之權。但共有人對於共有物之特定部分使用、收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。是共有人未得其他共有人之全體之同意占有共有物之全部或特定部分為使用收益，他共有人非不得本於所有權之作用，請求除去其妨害或全體共有人其返還其占有部分。」（參照最高法院七十七年度台上字第四六號判決要旨前段）。
（二）原告主張座落台北縣○○鄉○○○段錢厝小段第七四之一號、第七六之一二號、第七四之一○號三筆土地，係原告共有，而同小段第七六之四地號土地則為兩造所共有等情，為被告所不爭執。因此，原告依據民法第七百六十七條主張之所有物返還請求權能否成立，即應審酌被告是否有合法權源在上開土地上施作溝渠之工作物。
（三）被告雖主張其係依獎勵投資條例、台北縣政府公告及細部計劃圖，於部分溝渠施作攔沙壩及水泥結構物云云。惟查：
１按獎勵投資條例施行細則第八十九條規定：「依計劃開發之工業區．．．，除
因道路、排水等公共設施系統所必需者外，不予徵收。」再依都市計畫法第四十二條第一項第三款之規定，上下水道乃為應設置之公共設施用地，同法地四十八條規定，應該公共設施保留用地應由各該事業機構予以徵收或購買，同法第四十九條訂有徵收之地價補償準則。是本件系爭之溝渠為泰山鄉公所於六十年所核定准予設置，被告亦非得以無償加以使用。更何況，依被告所提出之台北縣政府六十年十二月八日北府建二字第一一三七號通知，其中第二項雖載明「希按照上項計畫整地建廠」一語，但於該第二項文末尚有說明「並不得違反規則，及應注意水土保持、廢水處理及公害之防止」等語，顯然說明要求被告應依法為之，被告未就欲使用之部分依相關法律為價購即擅自使用開發，顯不合於上開通知本旨。
２再依被告所提出之細部計劃圖所示，本件原告請求之土地部分，僅規劃為排水
幹道，並沒有規劃「攔沙壩（現有）」、「攔沙壩（計畫）」存在；且被告訴訟代理人於八十九年二月二十三日庭訊時亦自承「原告請求的土地是坡度超過三十度的土地，當初就不能徵收，原告只能依照原來山坡地的用途繼續使用」一語。顯然在當初規劃台北縣泰山鄉工業區之際，系爭土地是依其原狀繼續保持，而就系爭土地上原有之排水幹道，並未認定需要施作任何攔沙壩設施，則參照前揭獎勵投資條例施行細則第八十九條「依計劃開發之工業區．．．，除因道路、排水等公共設施系統所必需者外，不予徵收。」之規定可知，本件系爭溝渠如確係供工業區排水之公共設施，被告應於設置前依法徵收或價購。
（四）被告又抗辯其於部分排水溝渠施作人工結構物，早為原告知悉且經其同意，兩造並交換條件即被告同意原告於兩造共有土地開闢道路供原告專用，再由被告自七十八年起配管並供應自來水供原告飼豬及家用云云。惟查：
１被告上開主張，為原告所否認，並辯稱「本件原告等原有一老舊房屋於所有
之土地上，由原告等世居其上，本係飲用天然山泉水，向來相安無事，詎被告因為欲開鑿聯通泰山鄉及其林口廠之道路，藉以聯通被告公司之泰山廠及林口廠乃以公共設施之名，強制徵收原告之部分土地以作為道路使用，並於開挖道路時，挖斷原告世代使用之山泉水源，致原告等無水可用，是於原告表示抗議時，被告方同意代接自來水供原告使用，且限定每月僅得使用十五度水量，就超過部分原告仍需付費，此與被告所稱配管並供應自來水乙節乃大相逕庭。再者，被告於設施環山道路時，亦因工程緣故致原告原通行道路遭阻絕，亦於原告向被告表示異議後，被告方同意開設一小徑，聯通環山道路以供原告通行之用，乃被告竟張冠李戴，將之認為係原告等同意被告開設訟爭溝渠之交換條件，與事實至為不符」等情。
２此外，被告未能舉證證明原告確有同意其於部分排水溝渠施作人工結構物之情事，此部分主張，即不足採信。
（五）被告又抗辯其所為強化溝渠之行為可防止系爭土地流失，核屬「保存行為」之性質，依民法第八百二十條規定，各共有人原本即得單獨為之云云。惟查：
１系爭四筆土地中，僅座落台北縣○○鄉○○○段錢厝小段第七六之四地號土地
為兩造所共有，其他三筆均為原告所有。是被告未經原告之同意，即不得擅自於原告單獨所有之三筆土地上施作溝渠工作物，以供自己排水之用。
２另上開第七六之四號地號土地雖為兩造所共有，惟共有人對於共有物之特定部
分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用之權利，已如前述。被告於原有溝渠上設置人工施作物，以便利其自溝渠源頭起排放工廠冷卻水，即應認定有就系爭土地為使用收益之情事，依法即應徵得他共有人全體之同意，非可任意為之，是原告自亦得依所有權之作用，請求被告除去後向全體共有人返還其占用部分。
（六）綜上，被告並無合法權源在上開土地上施作溝渠之工作物。
五、再就原告主張是否有違反民法第一百四十八條之規定而言：
（一）按民法第一百四十八條明文「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」依此規定，權利之行使構成權利濫用者，在主觀上須專以損害他人為主要目的，在客觀上須因權利行使而取得之利益與他人所受之損害顯不相當。又查，法在解釋或認定公共利益時，亦應注意以下事項，即１、公共利益必須與不特定多數人的利益有關，僅涉及特定人或少數人的利益，並無公益原則之適用。２、由於維護公共利益致權利的行使受到限制，對於權利人可能有相當的不利益，因此除法令有明文規定外，在適用上應從嚴解釋公共利益，以免權利人受到過分限制。３、私人權利因公共利益而受到限制或剝奪時，依法律規定通常均應給予補償。
（二）被告主張系爭土地上之排水溝係天然形成之排水溝，其祇是按原狀施以強化工程而已，該排水溝目前係供天然排水之用，對於疏洪及防止土石流失，均有莫大作用，倘准予拆除，必將影響排水功能，而造成土石流失之危險，台灣省水利技師公會鑑定報告之結論亦表示系爭排水溝之拆除將擴大破壞面，甚至進一步影響下方社區之安全等語。再者，系爭排水溝之拆除對於原告所有系爭山坡地之使用並無任何助益，而對於公益損害卻甚大。足見原告所為，顯已違反公共利益，且以損害他人為主要目的，系爭排水溝渠如予拆除，原告之土地亦將流失，且危及現有道路，訴外人廠房、學校、社區居民之安等情。
（三）查本件系爭溝渠兩側係卵石及水泥砌之邊坡，而溝底係以混凝土覆蓋而非天然土（見鑑定報告第三一、三二、三三頁），且經證人陳賜賢到庭證稱「現場的溝渠，依我研判是天然溝渠，被告公司為避免溝渠被涮深，才會加上固定物」等語，是被告主張「系爭土地上之排水溝係天然形成之排水溝，其祇是按原狀施以強化工程而已」一節，應屬事實。惟依鑑定報告結論欄第一項所載，系爭土地為一河谷地，水文上為地表逕流匯集處，沖涮、沖蝕、蝕溝作用特別發達，地質上為較脆弱處，地理上為山凹凸起伏地點，風口集中，兩側坡向、坡型集中處，易受風化作用及地表水侵蝕，大地工程邊坡穩定特性為「易造成邊坡，滑動、傾覆、墜落、流動（如土石流）」，且由水理計算可知其流況皆為超臨界流，超過混凝土渠道所允許最大流速，應設置消能工或跌水構造物減低流速，以確保現有溝渠安定性，否則「極易因河流下切作用、側蝕作用，造成本鑑定區產生向源侵蝕或河岸侵蝕，進而對上方建築物（按：即被告公司林口廠）形成潛勢災害」，又依鑑定報告第三十頁相片二中所示，被告公司林口廠亦於系爭溝渠源頭處設置排水管以利排放工廠之冷卻水。由此可知，被告於系爭溝渠施以強化工程、增加其安定性，其目的除為便利於排放冷卻水外，更在防止因河流下切作用、側蝕作用，造成向源侵蝕或河岸侵蝕，進而對被告公司林口廠形成潛勢災害。
（四）前述鑑定報告結論第二項中固稱「本鑑定標的區如拆除護岸將形成淺層崩塌，．．，唯因前述水流沖蝕涮深作用，在暴雨或颱風季節時土地流失將無可避免，整體來看該河段會有局部坍塌（因該區植被水源涵養良好，林木未破壞），並不會立即造成影響公共安全，然長遠而言，該區之穩定及安全性，將因此局部拆除行為，而擴大破壞面，甚至進一步影響下方社區之安全」等語。惟鑑定報告中於建議事項第二項中亦建議「若溝渠河道牽涉到土地權益問題須全部拆除，其原有排洪功能應予以保持，並作適當工程或非工程方式處理，以確保天然溝渠不被涮深」等情，又經證人陳賜賢到庭證稱：「結論第二點長期是指三年至五年的時間，因為颱風暴雨會將土石沖涮下來，會往源頭侵蝕地面，建議事項第二點適當工程或非適當工程的處理方式是設置攔沙壩，或回填方式同時施作木樁固定，攔沙壩方式可以一勞永逸，不會影響下方社區的安全，但要定期清理。回填方式同時施作木樁固定，再植生樹、草，可以跟攔沙壩一樣，在
三、五年之後，不會影響下方社區的安全」等語，顯然若依正常水土保持方法，將系爭溝渠中人工造作物挖除，改依設置攔沙壩或以回填方式同時施作木樁固定，並於土上植青藉以涵養水源，應可回復土地之原狀，且不會影響下方社區之安全。因此，被告抗辯系爭排水溝渠如予拆除，原告之土地亦將流失，且危及現有道路、訴外人廠房、學校、社區居民之安全云云，並非可採。
（五）綜上，原告係因其就上開土地所有權之完整狀態遭受被告侵害，致提起本件訴訟，其在主觀上並非專以損害他人為主要目的。又在客觀上，依前述獎勵投資條例施行細則第八十九條規定之反面解釋，如係排水之公共利益、設施所必需者，應予徵收，而本件被告公司並未為之。且被告在系爭溝渠上施作工作物，目的除供其排放冷卻水外，並在避免其林口廠基地發生潛勢災害，顯然是在他人或共有之土地上施作工作物以增進自己之利益，故原告因權利行使而取得之利益僅為回復其自身所有權之完整性。再者，如前所述，系爭溝渠之拆除並無立即性危險，而影響公共利益，且就長遠而言，亦得藉設置攔沙壩等水土保持工程及植青等方式維持原有溝渠之排水功能，避免下方社區安全遭受影響。因此，被告抗辯原告行使權利屬權利濫用云云，並不可採。
六、從而，原告依據民法第七百六十七條及共有權之規定，請求被告應將座落台北縣○○鄉○○○段錢厝小段第七四之一、七六之一二、七四之一０、七六之四地號土地上，如複丈成果圖所示著紅色部分、面積計一二三一平方公尺土地上造作物拆除後，將土地恢復原狀交還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
七、本件業經兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 劉以全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日，內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十一 日~B書記官 王麗珍