臺灣板橋地方法院民事判決 八十七年度訴字第一九九七號
原 告 陳王惠子訴訟代理人 張睿文律師複代理人 李中卿律師
己○○ 住台北市○○○路○段○○○號五樓丙○○ 住被 告 甲○○ 住台北縣土城市○○街○號十八樓
乙○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○號二樓戊○ 住台北市○○○路○段○○號二樓右 一 人訴訟代理人 吳光陸律師複代理人 庚○○ 住
丁○ 住右當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文確認被告乙○○就被告甲○○所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號：台北縣永和市○○段○○○○號）所有權應有部分二分之一，於民國八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號) ，同年四月十五日登記所為之設定第一順位本金最高限額新台幣貳佰陸拾肆萬元之抵押權登記，就被告乙○○之抵押權權利範圍為債權二十二分之七部分所擔保之債權不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告乙○○、甲○○負擔二十分之三，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、先位部分：㈠聲明：求為判決：
１、確認被告乙○○、戊○就被告甲○○名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權持分二分之一於民國八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件，同年四月十五日登記所為之第一順位本金最高限額新台幣（下同）二百六十四萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。
２、被告甲○○及乙○○應連帶給付原告八十三萬二千一百七十三元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告甲○○及戊○應連帶給付原告一百七十九萬五千四百一十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 (按本項聲明即起訴狀訴之聲明第三項，起訴狀訴之聲明第二項之請求另以裁定駁回) 。
３、第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡陳述：
１、按債務人欲免其財產強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記（參見最高法院七十三年台抗字第四七二號判例）。緣原告與訴外人陳治男為夫妻，結褵二十三年，育有一子一女，原告於八十年七、八月間因子女教育考量而辦理移民，攜同子女至美國洛杉磯市居住，嗣原告於八十二年五月間返台居住，卻於同年十一月間發現與陳治男共有各持分二分之一之門牌號碼永和市○○路○○○號十七樓房屋為被告甲○○搬入居住，陳治男之持分亦移轉至甲○○名下，原告乃向鈞院民事庭訴請甲○○搬遷及賠償損害金等，案經鈞院民事庭以八十二年訴字第一三六○號受理，甲○○受合法送達卻未曾到庭，經判決甲○○應自前開房屋內遷讓，並自八十二年十一月二十日起至返還房屋日止按月給付原告損害金六千三百五十一元正確定在案。嗣原告依前開確定判決向鈞院民事執行處聲請強制執行時，至現場指封時，經甲○○在現場叫囂，原告因而得悉原告攜子女旅居美國時，陳治男竟有婚外情，其對象即為甲○○，二人並育有一子，經陳治男認領，名叫陳軍翰，遂進而對陳治男及甲○○提出刑事告訴，嗣陳治男與甲○○亦經鈞院刑事庭以八十三年度易字第六三二二號刑事判決妨害家庭各判處有期徒刑六月確定在案。前開遷讓房屋暨給付損害金訴訟經鈞院民事執行處訂於八十四年三月二十八日下午二時三十分至前開房屋現場強制執行不成，嗣又訂於八十四年四月十八日下午二時卅分進行訊問，經鈞院民事執行處勸諭雙方和解，原告乃遵諭先行撤回該等強制執行聲請。繼之，原告於八十四年七月五日對被告進而向台灣台北地方法院民事庭提起請求侵權行為損害賠償訴訟，經台灣台北地方法院民事庭以八十四年訴字第二三八四號判決甲○○應給付原告六十萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息確定在案。孰知於八十六年十二月十六日有被告戊○以債權人自居，未附其地址而寄發平信予原告，內容僅謂「陳太太 台端共有之永和市○○路○○○號十七樓房屋甲○○持有１／２板橋地方法院定於民國八十七年元月七日拍賣檢附新聞刊登公告乙份 請參考」，經原告質問夫婿究竟，夫婿應允查明真相，並將新聞刊登公告帶走處理，詎於八十七年二月十日戊○竟又夥同被告乙○○以債權人自居，再度在寄件人地址欄載明「內詳 報紙乙份」而寄發平信予原告，內容略謂「妳好 永和市○○路○○○號十七樓甲○○與台端共有訂於二月二十五日拍賣甲○○持有１／２、台端有優先承購權 檢附報紙刊登公告一份 供台端參考」，原告忍無可忍，委請代理人向鈞院民事執行處查案，方知甲○○竟係於八十四年四月十三日收到鈞院民事執行處前述遷讓房屋暨給付損害金強制執行程序訊問傳票，將其名下所有系爭房屋應有部分二分之一虛偽設定本金最高限額二百六十四萬元之第一順位抵押權予戊○、乙○○，並由戊○於八十六年六月二十日向鈞院民事執行處聲請拍賣抵押物即系爭房屋（八十六年執字八四三○號廉股）。
２、被告乙○○設定抵押權債權部分為二十二分之七，惟查：被告乙○○為甲○○之好友，於前述妨害家庭訴訟在鈞院進行中曾出庭為甲○○偽證，卻為鈞院承審法官所不採，對甲○○與原告及夫婿陳治男間三角關係及前開訴訟知之甚清，其在八十七年六月三十日於八十六年執字八四三○號拍賣抵押物事件與戊○共同具狀陳報其有本金債權七十萬元正，逾期違約金債權（每萬元每日八元，自八十五年四月十七日起至八十七年六月十八日止計七九二日）四十三萬六千八百元，合計一百一十萬六千八百元正，並委任戊○全權代理具領分配案款，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據為憑，依該借據所示，甲○○於八十四年四月十七日向乙○○借得七十萬元，借款期間自八十四年四月十七日起至八十五年四月十七日止未約定利息及遲延利息，逾期兩個月以上者，其超過兩個月以上部分加計違約金每月一萬六千八百元正至清償日止，與乙○○前開陳報債權金額之書狀內容已有不同。嗣經原告聲明異議，詎乙○○其於八十七年十一月四日又具狀陳報聲稱與甲○○係朋友關係，被告乙○○自七十三年、七十四年起即陸續借款予甲○○其中有簽發支票或書立借條，向其調現，亦有請求其匯款應急者，至八十五年七月十七日止計六十八萬元，又因甲○○自八十四年四月起即未給付利息，縱使以法定利息計算，迄至八十六年十月參加本件分配止，利息總額亦達三萬四千元以上，故以七十萬元之債權請求參與分配，乃屬正當云云，前後陳報狀之主張與抵押權設定契約書、他項權利證明書及借據內容明顯相互矛盾齟齬。尤有進者，依前述抵押債權之借據所示，抵押債權發生期日為八十四年四月十七日，清償期限為八十五年四月十七日，八十五年六月十七日起即應按月賠付一萬六千八百元正，但乙○○於八十七年十一月四日之陳報狀所提供之所謂借款憑證另有所謂支票、送款單存根及借據，其中支票及送款單存根多係在八十五年四月十七日之後發生，易言之，竟係在清償期限始行發生者，借據則係在八十四年三月十八日書立，意即在八十四年三月十八日發生借貸關係者，與前述抵押債權之借據成立時間不同。尤其三紙支票均為甲○○所簽發，而非乙○○所簽發予甲○○兌領者，況三紙支票是否已兌現，是否由乙○○執有，正本迄在何處亦未見乙○○有所主張，不能以之而證明乙○○確有出借同額款項予甲○○；至送款簿存根則係送款至甲○○支票存款帳戶之憑證，完全無從知悉係由何人送款者，遑論得以證明係由乙○○出借同額款項予甲○○。更令人驚奇的是，該八十四年三月十八日之借據，其借款人之簽名與前述抵押權設定契約書及借據上甲○○之簽名筆跡截然不同，反而卻與乙○○陳報狀之筆跡完全相同，易言之，如非乙○○書立該八十四年三月十八日之借據，即係甲○○以乙○○名義撰寫陳報狀，足證該八十四年三月十八日借據不真正。是乙○○以所謂借貸關係與甲○○設定抵押權，顯是通謀虛偽意思表示，並有毀損債權之嫌，而抵押債權自是不存在，該抵押權設定登記依法應予塗銷。
３、被告戊○設定抵押權債權部分為二十二分之十五，惟查：被告戊○自八十六年六月二十日向鈞院民事執行處聲請拍賣抵押物強制執行迄今，雖經原告向鈞院民事執行處聲明異議，與甲○○之間並無法提出任何資金往來，足證抵押債權及其抵押權設定登記為實在，僅於向鈞院民事庭陳報債權金額時隨陳報狀提出抵押權設定契約書、他項權利證書及八十四年七月十七日之借據，借款金額為一百五十萬元，然依常理判斷一百五十萬元非小額金錢，絕非可以現金給付，至少應有銀行支票往來之記錄，顯為通謀虛偽意思表示，渠等間之抵押債權自是不存在，抵押權設定登記依法應予塗銷。
４、被告甲○○及乙○○、戊○係共同侵害原告權利依民法侵權行為法則，爰訴請被告甲○○及乙○○應連帶給付原告八十三萬二千一百七十三元及利息，被告甲○○及戊○應連帶給付原告一百七十九萬五千四百一十九元及利息。
５、對被告抗辯所為之陳述：就本件被告甲○○及戊○請求鈞院向中國國際商業銀行忠孝分行調閱甲○○在該行之活期儲蓄存款帳號及支票存款帳號自八十三年起至八十五年止之往來明細，並以其支票存款帳號於八十四年四月十七日有一百五十萬元匯入，遂謂足資證明戊○確有將借款一百五十萬元交付予甲○○，彼二人之間確有金錢借貸關係云云，然查：
⑴據甲○○及戊○向鈞院所陳述彼二人所約定之利率為月息二分，意即每月三
萬元，並由甲○○按月開立支票於每月十七日給付該三萬元予戊○，並以前開支票存款帳號由八十四年五月十七日起每月十七日均有支出參萬元之紀錄，而為渠等有利之證明。惟觀諸前開支票存款帳號歷史明細表可知甲○○於八十四年四月十七日當日僅需支出票款二十萬五千元，四月十八日亦僅需支出票款二十八萬元，且竟於四月十八日自該支票存款帳戶內提領現金九十七萬元正，並將其中九十萬元正存入前開活期儲蓄存款帳號。換言之，甲○○於八十四年四月十七日、十八日兩日僅需支用五十萬元上下款項，竟會於八十四年四月十三日（系爭抵押權登記之原因發生日期）起即向戊○貸借一百五十萬元鉅款，並由戊○於四月十七日交付，且甲○○甘付每月三萬元之利息，僅為將該款項置放在其活儲蓄存款帳號內，顯與日常生活經驗法則大大有違。從而，該款項是否果為戊○自有並貸借予甲○○者，非無疑問。
⑵再者，本件他項權利證明書係於八十四年四月十五日經轄區地政事務所製作
完畢，應係在翌日或翌二日領取，故戊○乃於十七日辦理匯款，然苟依該他項權利證明書記載，在利息欄下係登記為「無」，換言之，並無利息之約定，僅有違約金之約定，且該違約金之約定內容係「逾清償日期按每萬元每日新台幣捌元計付違約金至清償期」，亦即每逾期一月，即按月息二點四分計付違約金。而戊○亦係逕按該違約金約定計算債權額並陳報予鈞院民事執行處，有執行卷內陳報狀及分配表足證。是則甲○○及戊○間債權債務關係又與彼二人當庭所陳述者，大不相同，所謂借貸關係是否存在，已不值一辯。⑶尤有進者，依戊○於鈞院民事執行處所提出之本件借據係於八十四年七月十
七日書立，借貸期限則係八十四年七月十七日至八十五年四月十七日止，為此，戊○係自八十五年四月十八日起依前項違約金約定計算違約金，並於八十七年六月三十日依旨向鈞院民事執行處陳報計算表，當時該等違約金已高達九十五萬零四百元正。然觀諸該借據文字部分均係同一人筆跡，而非甲○○筆跡，且縱係甲○○處署名，亦係該他人所簽署；況如前所述，匯款期日既係八十四年四月十七日，該借據卻係於八十四年七月十七日書立，借貸期限亦係自八十四年十月十七日開始，在在均與常情不同，依論理法則判斷應係渠等臨訟事後偽立該等借據，而有此等異常產生。似此如仍謂彼二人間借貸關係存在，豈非自欺欺人？⑷又依戊○及甲○○均不否認其真正之前開借據所示，借貸期限既至八十五年
四月十七日止，且如甲○○所自稱者，其既按月有開立與每月份利息同額之票據借戊○兌領，其亦應有開立八十五年四月十七日期之本金票據供戊○兌領，方符常情。然本件卻非如此，戊○既未於八十五年四月十七日提示本金票據，於此日之後亦未見其向甲○○積極催討，遲至一年後之八十六年六月二十日始逕行向鈞院民事執行處聲請拍賣系爭由陳治男持有基地持分，卻由元配之原告與側室之甲○○所共有之房屋抵押物，強制執行程序進行中並於八十六年十二月十六日及八十七年二月十日二度以密函方式通知原告有關抵押物拍賣事宜，其行徑之乖張亦足證明其與甲○○間借貸關係應非真正。
㈢證據：提出原告之戶籍謄本、入出境證明書、本院八十二年度訴字第一三六○
號民事判決書、確定證明書、本院八十三年度民執明字第二七六三號執行事件函文、本院八十三年度易字第六三二二號案件八十三年十二月七日訊問筆錄、刑事判決書、台灣台北地方法院八十四年度訴字第二三八四號民事判決書、便條紙各一件，以及本院八十六年度民執廉字第八四三○號強制執行事件中，乙○○、戊○於八十七年六月三十日提出之陳報狀、於八十七年十一月三日提出之異議狀、乙○○於八十七年十一月三日提出之陳報狀、於八十七年十一月六日提出之補充陳報狀、八十四年三月十八日借據各一件、支票三件、匯款簿存根三件，及抵押權設定契約書、他項權利證明書 (債權人為戊○) 各一件、借據二件 (其中一件債權人為乙○○、借款期間自八十四年四月十七日起至八十五年四月十七日止；另一件債權人為戊○、借款期間自八十四年七月十七日起至八十五年四月十七日止) ，及本院八十七年十一月五日八十六年度民執廉字第八四三○號函、八十七年十一月十三日八十六年度民執廉字第八四三○號函各一件 (以上均為影本) 為證。並聲請本院向台北市第一信用合作社長安分社查詢被告戊○之帳號及自八十三年起至八十五年間之交易往來資料。
二、備位部分：㈠聲明：
１、被告甲○○與被告乙○○、戊○間就甲○○名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權持分二分之一於八十四年四月十三日向台北縣中和市地政事務所送件，同年四月十五日登記完畢之第一順位本金最高限額二百六十四萬元抵押權設定行為應予撤銷。
２、被告甲○○及乙○○應連帶給付原告八十三萬二千一百七十三元正及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告甲○○及戊○應連帶給付原告一百七十九萬五千四百一十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 (按本項聲明即起訴狀訴之聲明第三項，起訴狀訴之聲明第二項之請求另以裁定駁回) 。
３、第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡陳述：
１、按民法第二百四十四條第二項規定「債務人所為之有償行為，於行為時，明知有損害於債權人之權利者，以受益人受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」，又債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件：⑴為債務人所為之法律行為，⑵其法律行為有害於債權人，⑶其法律行為係以財產為目的，⑷如為有償之法律行動，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（參見最高法院四十二年台上字第三二三號判例）。
２、退一萬步言，被告等縱使有借貸行為，然原告所有持分二分之一之門牌號碼永和市○○路○○○號十七樓建物對被告提起遷讓房屋暨給付損害金訴訟經鈞院判決確定，並聲請鈞院民事執行處強制執行，經鈞院民事執行處定期開庭訊問，被告等即旋而設定本件第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權，顯已有害於原告之遷讓房屋暨損害金請求權，乙○○為甲○○之好友（原告對甲○○提出妨害家庭之刑事告訴，經台灣板橋地方法院檢察署起訴後，曾主動到庭為甲○○結證），故其應係明知原告之夫婿與甲○○之婚外情關係及原告已對甲○○訴請遷讓房屋暨給付損害金勝訴確定在案，當時適由鈞院民事執行處受理強制執行中，仍與之設定抵押權，並為假借貸行為，顯明知有損害原告之債權，於設定抵押權時即於受益時，即知其情事，原告於八十四年七月五日對甲○○向台灣台北地方法院院民事庭提起請求侵權行為損害賠償訴訟，經台灣台北地方法院以八十四年訴字第二三八四號判決被告甲○○應給付原告六十萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算利息確定在案，甲○○則係於八十四年七月十四日簽發一百五十萬元之借據予戊○，又迄無法提供任何資金往來，則受益人之戊○顯非善意，原告自得依民法第二百四十四條第二項行使撤銷權。
３、被告甲○○及乙○○、戊○係共同侵害原告權利依民法侵權行為法則，爰訴請被告甲○○及乙○○應連帶給付原告八十三萬二千一百七十三元及利息，被告甲○○及戊○應連帶給付原告一百七十九萬五千四百一十九元及利息。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告甲○○與乙○○、戊○之借貸均屬真實，並確有金錢交付，為擔保債務，
始設定本件抵押權為擔保，並無虛偽。被告甲○○與乙○○為朋友，早年曾陸續向乙○○借款，並有交付一百五十萬元本金本票一紙，至八十四年四月間，因需使用大金額款項，經乙○○介紹，由戊○借一百五十萬元，因戊○要求設定抵押權為擔，而乙○○計算結果，以被告甲○○尚欠五十一萬元為由，要求一同設定，被告甲○○遂提供自己所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓（建號：台北縣永和市○○段○○○○號）所有權二分之一之一房屋為乙○○、戊○設定第一順位抵押權。因被告甲○○仍可能向乙○○借款，遂以七十萬元為限設定抵押權，故以二百二十萬元 (即一百五十萬元加七十萬元)加二成設定本件本金最高限額二百六十四萬之抵押權，被告甲○○除交付交件由代書辦理設定登記外，亦各交借據為憑。上情就乙○○與被告甲○○借款資金往來部分，並有乙○○於八十八年二月二十四日答辯狀中所附呈之銀行存摺存款對帳單影本、支票影本、借據影本等證物可資為憑。而被告甲○○向戊○借款一百五十萬元，戊○是將錢匯至被告甲○○的帳戶，八十四年七月十七日屆期未清償，為延期另出具借據一紙。上開借款利息兩分，是由被告甲○○開每月十七日的支票付三萬元，因被告甲○○均係以開立票據或匯款方式支付向戊○借款金額之本息，請法院向中國國際商業銀行忠孝分行函調被告甲○○自八十三年起至八十五年止於甲存存款帳戶 (帳號：○三一四七五) 及乙存存款帳戶 (帳號：00000000000) 內之資金往來明細紀錄，以明其實。
又被告乙○○提出之借據影本一件 (借款期間八十四年四月十七日至八十五年四月十七日) 及戊○提出之借據影本二件，均是由被告甲○○親自簽名並蓋章。
㈡被告甲○○向戊○之借款均有利息，有鈞院調得之中國國際商業銀行帳卡可稽
。而此等借貸，確為個人資金調度使用，並非以損害原告之意，況被告乙○○之部分借款係在抵押權設定登記之前，實無損害原告可言。
㈢次查，被告甲○○與原告間之私人糾葛，其來已久，原告並對被告甲○○積怨
甚深，惟原告實不應挾怨而對不相涉之第三人 (即乙○○、戊○) 濫行起訴，以害無辜。況乙○○與戊○等確實與被告甲○○間存有合法之金錢借貸關係已如前所述，則原告誣指被告甲○○與乙○○、戊○係通謀虛偽意思表示而製造假債權、設定虛偽之抵押權云云，顯屬張冠李戴而無理由。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文。今原告在無盡何舉證責任之情況下誣指被告甲○○與乙○○、戊○有共同侵權行為於前，對損害賠償數額之計算又無附任何證據的空言有數百萬元之損害於後，此等挾怨報復行為，實屬濫訴而無理由。
三、證據：聲請本院向中國國際商業銀行忠孝分行函調被告甲○○自八十三年起至八十五年止於甲存存款帳戶 (帳號：○三一四七五) 及乙存存款帳戶 (帳號：
00000000000) 之資金往來明細紀錄。
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠先位部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，參照最高法院四十八年台上字第二九號判例「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人負舉證之責」，故原告主張通謀虛偽一事，被告乙○○否認，原告就此應負舉證責任。
２、被告乙○○與被告甲○○係舊識，並素有金錢往來，被告乙○○自八十三年起即陸續借款予甲○○，甲○○並均有開立遠期支票予被告乙○○用為屆期清償。借款期間，甲○○曾多次以存款不足為由向被告乙○○要求換票，被告乙○○念及友人情誼亦均應允。茲將被告乙○○與甲○○間之借款時間及金額略述如下：
⑴八十三年三月二十二日借款十萬元。
⑵八十三年三月二十四日借款五萬元。
⑶八十三年六月二十九日借款十萬元。
⑷八十三年七月十四日借款十萬元。
⑸八十三年八月二十五日借款八萬元。
⑹八十四年三月十八日借款八萬元。
３、上開六筆款項，均係甲○○前往被告乙○○任職之學校辦公室領取，此並有被告乙○○於上開借款期日前往領取相同金額之存款對帳單可茲為憑。另此六筆款項，甲○○原均有開立遠期支票用為清償並茲為憑，惟甲○○因有如前所述之換票行為，且為兌現經濟，故於換票後，前開六筆款項最後即由甲○○開立三張票據及借據為憑證，茲列明如左：
⑴八十三年三月二十二日十萬元與八十三年三月二十四日五萬元之借款合計十
五萬元，於借款時開立支票號碼ＬＡ0000000，到期日為八十五年五月十八日，付款人為中國國際商業銀行忠孝分行之遠期支票乙紙。
⑵八十三年六月二十九日十萬元及八十三年七月十四日十萬元之借款合計二十
萬元，於借款時開立支票號碼ＫＡ0000000，到期日為八十四年九月十七日，付款人為中國國際商業銀行忠孝分行之遠期支票乙紙。
⑶八十三年八月二十五日八萬元之借款，於借款時開立支票號碼ＬＡ0000
000，到期日為八十五年六月二十五日，付款人為中國國際商業銀行忠孝分行之遠期支票乙紙。
⑷八十四年三月十八日八萬元之借款則由被告乙○○書立借據，而由甲○○蓋章確認，依民法第三條第一項規定並無不可，原告就此指摘應無理由。
前開⑴、⑵、⑶之三紙支票因甲○○無錢償還，迄今未予提示。
４、次查，八十四年間被告乙○○介紹戊○予甲○○認識，甲○○嗣亦欲向戊○借款時，因戊○要求甲○○需提供擔保品始願借款，而被告乙○○是時亦覺得與甲○○間之借貸須有保障，故亦要求甲○○要提供擔保品，甲○○遂提供其所有門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓（建號：台北縣永和市○○段○○○○號）所有權持分二分之一之房屋為戊○及被告乙○○設定第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權，設定抵押權後，被告乙○○並陸續於八十五年五月七日、同年六月三日、同年七月十七日分別出借六萬五千元、七萬五千元、三萬元予甲○○ (六萬五千元、七萬五千元部分是幫甲○○繳信用卡的款項，三萬元部分是甲○○要付給戊○之利息) ，此並有支票存款之送款簿存根可為憑證。故被告乙○○與甲○○間確實係有消費借貸之行為，僅因被告乙○○不諳法律，又只念及朋友有通財救急之義，遂無能保存所有借款之相關物證。惟依前開證物及甲○○之訊問筆錄以觀，被告乙○○與甲○○確存有借款事實，而非如原告主張乃係通謀虛偽製造假債權。
６、被告乙○○確有出借金錢給被告甲○○，被告已提出支票、借據、送款簿存根、對帳單為證，核與中國國際商業銀行函送鈞院之帳卡相符，亦與在執行程序所陳報者相符，故無不實可言。本件最高限額二百六十四萬元抵押權係於八十四年四月十五日設立登記完畢，借款共為二百二十萬元，被告乙○○部分為二十二分之七，即七十萬元，至設定抵押權金額較借款多二成係依慣例辦理。參照最高法院六十六年台上字第一○九七號判例「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利」，設定登記前發生之債權及將來發生之債權均可為最高限額抵押權擔保。本件設定經過，當時因被告乙○○介紹由戊○借錢給甲○○需設定抵押權，被告乙○○計算結果，當時甲○○尚欠五十一萬元，乃要求一併設定抵押權為擔保。又因慮及將可能還有借款，故以七十萬元為度設定。嗣被告乙○○即於八十五年五月七日、同年六月三日、同年七月十七日陸續出借三筆。故部分借款雖發生在設定之前，部分在設定後發生，依上所述，符合最高限額抵押權規定，均無不實。雖在執行程序中，被告乙○○提出借據一紙記載借款七十萬元，此係在辦理抵押權設定時，預計將來借款債權共七十萬元，為行使抵押權方便所預立之債權證明文件，與另提出之支票等借款證明並無矛盾，亦無不實。
５、綜前所述借款合計為六十八萬元，加計違約金已超過七十萬元，則被告乙○○主張借款有七十萬元以上應屬無訛，原告認屬虛偽，應無理由。縱鈞院認為實借款債權應非此數，亦係執行法院分配之事，並非表示本件抵押權設定為虛偽。
㈡備位部分：
１、查甲○○設定系爭抵押權之時間為八十四年四月十七日，原告對甲○○另案提起損害賠償訴訟之時間為八十四年七月五日，判決時間為八十四年九月十五日，則被告乙○○於設定系爭抵押權時，原告對甲○○根本無債權存在，又何來甲○○之設定抵押權之行為會有「明知有損害於債權人之權利」之情形？依最高法院六十二年台上字第二六○九號判例「債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，嗣後取得債權，溯及的行使撤銷權」，原告主張以民法第二百四十四條為基礎欲撤銷系爭抵押權之設定，顯無理由。
２、又查，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條定有明文，甲○○就系爭房屋於設定系爭抵押權之際，既仍為持分二分之一之所有權人，依上揭法條，甲○○自得於法令限制範圍內就系爭房屋設定抵押權。縱然甲○○前曾因另案訴訟而被判須遷讓系爭房屋，惟甲○○為系爭房屋共有人之法律上地位並無變更，故甲○○就其持分設定系爭抵押權予被告乙○○，誠屬合法有據。原告不查，率爾將遷讓房屋與設定抵押權等不同之事件混為一談，並進而主張甲○○既應遷讓房屋則當然不能再就其持分設定系爭抵押權，顯係誤解法條而無理由。
３、依民法第二百四十四條第二項規定，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。參照最高法院四十二年台上字第三二三號判例「債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，衹須具備下列之條件，⑴為債務人所為之法律行為⑵其法律行為有害於債權人⑶其法律行為係以財產權為目的⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問」、四十四年台上字第七五號判例「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任」及四十四年台上字第一○三二號判決「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。但明知之事實對於債權人為有利，應由主張其事實存在之債權人負舉證責任，不能僅以推定之詞資為不利於債務人之判斷」及五十四年台上字第三一二八號判決「民法第二百四十四條第二項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權要對價者，非必生資力減少之結果，不得概謂為詐害行為。再清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，故亦無詐害行為之可言」，故原告依民法第二百四十四條第二項撤銷，應依上開說明舉證證明符合其要件，不論與被告甲○○關係如何，因被告乙○○僅係在刑事之妨害家庭一案為證人，先前之遷讓房屋及事後之損害賠償訴訟均不知悉，誠屬善意，更不知本件設定是否損及原告權益，實不符合上開要件，應不可撤銷。
４、按借款設定抵押權並非詐害行為，有最高法院五十一年台上字第三○二號判例「債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為」及上開五十四年台上字第三一二八號判決可考，而有無借錢，應屬通謀虛偽意思表示，並非此處撤銷，故原告以無借貸為由，主張依民法第二百四十四條第二項撒銷本件抵押權設定，亦應無理由。
三、證據：提出大安商業銀行存摺存款對帳單影本一份、支票三張 (其中支票號碼ＬＡ0000000號、面額八萬元之支票僅提出影本) 、八十四年三月十八日借據影本一張、匯款簿存根三件、抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本一件、借據影本一件 (借款期間八十四年四月十七日起至八十五年四月十七日止) 為證。
丁、被告戊○方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠先位部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，參照最高法院四十八年台上字第二九號判例「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人負舉證之責」，故本件原告起訴關於先位聲明部分，主張被告戊○與被告甲○○就本件抵押權設定為通謀虛偽意思表示，被告戊○否認，應由原告就此應負舉證責任。事實上就原告起訴狀第六頁正面第十行所載「足證抵押債權及其抵押權設定登記為實在」，已承認本件債權為實在，其起訴顯無理由。況被告戊○與甲○○間之系爭抵押權設定確屬真正，並有借貸一百五十萬元之事實，此有鈞院八十六年度拍字第一九二五號民事裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書、匯款申請書各一件及借據二紙為證，其中借據一紙為八十四年四月十七日者，同年七月十七日到期，屆期因被告甲○○未還錢，另立一紙借據延期至民國八十五年七月十七日，但二者均為同一筆債務，該款係被告戊○於八十四年四月十七日由台北市第一信用合作社匯給被告甲○○在中國國際商業銀行忠孝分行之帳戶，核與鈞院向該分行調得被告甲○○之帳卡記載相符，足見在八十四年四月十七日確有被告戊○之一百五十萬元匯款入帳，是原告主張被告戊○未借款應非可信。至原告另主張被告應就借貸資金來源舉證，應無必要，蓋依當時民法第四百七十五條規定「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力」，僅需有交付金錢之事實即可，並未規定此一金錢必需係貸與人者，故無證明資金來源必要。
２、按法律行為是否成立，與動機無關，凡具備成立、生效要件，法律行為即成立、生效，此觀最高法院五十一年台上字第三三一一號判例「民法第八十八
條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別」可明。本件被告戊○確有借款一百五十萬元給被告甲○○，業已提出借據等為證，原告主張為通謀虛偽，迄未提出證據為證，所主張被告甲○○有錢無需借貸等理由，不僅均係推測之詞，且涉及動機，依上說明，自不可以此推測借貸為虛偽。至被告甲○○借款如何使用，係其個人之事，不影響借貸契約成立，自不可以此否定借貸事實。至原告所指他項權利證明書利息記載「無」，僅有違約金額約定，與被告甲○○及戊○庭稱月息二分不符，實有誤會，蓋不僅被告戊○從未庭稱月息二分，而借貸究有無利息應以實際約定為準，登記僅係使之可為抵押權擔保，俾依民法第八百六十一條規定「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限」，可優先受償而已，如未登記，實務上認為亦無不可，僅不能優先受償。又借貸為諾成契約，法律並未規定一定需寫借據，依民法第三條第一項規定「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名」，則該借據縱係一人書寫，並無不可，故原告指稱借據為同一人筆跡，認借貸非真正，亦有誤會。再本件借據二紙，被告戊○已具狀說明原委，並無不合，原告據此指摘匯款日為八十四年四月十七日，借據卻為七月十七日，實有誤會。另原告主張借貸期限既至民國八十五年四月十七日，且如被告甲○○所稱，有按月開立每月利息票據供被告戊○兌領，亦應有開立八十五年四月十七日之本金票據供被告戊○兌領，方符常情，然本件卻非如此，認借貸非真正一節，亦有誤會。蓋被告甲○○亦有簽發一百五十萬元支票給被告戊○，為方便計，僅提出借據為債權證明文件實行抵押權，並非無此票據。又屆期如何行使權利係權利人之事，法無明文必須立刻訴訟或強制執行，至於通知原告拍賣一事，不論是否為被告戊○所為，因原告為共有人，依法可優先承買，通知並無不妥，苟借貸屬虛偽，情理上惟恐原告知悉，實不可能通知，足見借貸為真正。
㈡備位部分：
依民法第二百四十四條第二項規定，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。參照最高法院四十二年台上字第三二三號判例「債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，衹須具備下列之條件，⑴為債務人所為之法律行為⑵其法律行為有害於債權人⑶其法律行為係以財產權為目的⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問」、四十四年台上字第七五號判例「被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任」及四十四年台上字第一○三二號判決「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。但明知之事實對於債權人為有利，應由主張其事實存在之債權人負舉證責任，不能僅以推定之詞資為不利於債務人之判斷」及五十四年台上字第三一二八號判決「民法第二百四十四條第二項規定之撤銷權成立要件，不但須債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，且須受益人於受益時亦知其情事，而此項撤銷權要對價者，非必生資力減少之結果，不得概謂為詐害行為。再清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，故亦無詐害行為之可言」，則原告之備位聲明依民法第二百四十四條第二項撒銷部分，即應依上開說明舉證證明符合其要件，不論其與被告甲○○關係如何，因被告戊○均不知情，實不符合其要件，應不可撤銷。茲原告以被告甲○○係八十四年七月十四日簽發一百五十萬元之借據予被告戊○，又迄無法提供任何資金往來，認受益人之戊○顯非善意云云，實屬誤會。蓋被告戊○需係明知本件抵押權設定有損原告權利始屬惡意，茲不僅因被告戊○於抵押權設定時尚不知有原告存在，如何能認有惡意，原告就此惡意應舉證證明，況被告戊○確有交付金錢給被告甲○○，而借款設定抵押權非詐害行為，亦有最高法院五十一年台上字第三○二號判例「債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為」及上開五十四年台上字第三一二八號判決可考，而有無借錢，應屬通謀虛偽意思表示並非此處撤銷，故原告主張依民法第二百四十四條第二項撒銷本件抵押權設定，應無理由。況且，依民法第二百四十五條規定「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅」，本件自八十四年抵押權設定，迄原告起訴已逾一年，亦不可撤銷，故其備位聲明亦無理由。
三、證據：提出匯款申請書、抵押權設定契約書、本院八十六年度拍字第一九二五號裁定、他項權利證明書各一件、借據二件、被告甲○○簽發之一百五十萬元支票 (發票日為八十五年四月十七日) 一張 (以上均為影本) 為證。
成、本院依職權調閱八十二年度訴字第一三六○號民事卷宗、八十六年度民執廉字第
八四三○號民事執行卷宗、台灣台北地方法院八十四年度訴字第二三八四號民事卷宗，及向中國國際商業銀行函查被告戊○所提出之匯款申請書有無匯入被告甲○○之帳戶。
理 由
甲、先位部分：
一、程序方面：原告原起訴時就訴之聲明第一項係請求確認被告乙○○、戊○就被告甲○○名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權持分二分之一於八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件，同年四月十五日登記所為之第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權 (乙○○部分二十二分之十五、戊○部分二十二分之七) 不存在，該抵押權設定登記應予塗銷。嗣於八十八年一月四日言詞辯論期日將聲明變更為請求確認前開抵押權債權不存在，該抵押權設定登記應予塗銷 (原告稱係繕打錯誤而予更正，惟此應屬訴之變更) 。復於八十八年三月十一日言詞辯論期日將聲明更正為請求確認被告乙○○、戊○就被告甲○○名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權持分二分之一於八十四年四月十三日向台北縣中和地政事務所送件，同年四月十五日登記所為之第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在，該抵押權設定登記應予塗銷。被告雖均表示不同意原告為訴之變更，惟本院認原告前揭所為訴之變更並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款規定，應予准許。又原告於八十九年九月四日言詞辯論期日復將聲明請求「該抵押權設定登記應予塗銷」之部分撤回，被告於言詞辯論期日到場，未為同意與否之表示，亦未於十日內提出異議，應民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，視為同意撤回，合先敘明。
二、實體方面：㈠原告主張：原告與其夫陳治男原共有台北縣永和市○○路○○○號十七樓房屋
(建號：台北縣永和市○○段○○○○號），所有權各二分之一，嗣陳治男將持分移轉予被告甲○○，被告甲○○亦搬入居住，原告乃訴請被告甲○○搬遷及賠償損害金等，經本院民事庭以八十二年訴字第一三六○號判決甲○○應自前開房屋內遷讓，並自八十二年十一月二十日起至返還房屋日止按月給付原告損害金六千三百五十一元正確定在案。嗣原告發現陳治男與被告甲○○有婚外情，對陳治男及甲○○提出刑事告訴，經判刑確定，又對被告甲○○提起侵權行為損害賠償訴訟，經台灣台北地方法院民事庭以八十四年訴字第二三八四號判決甲○○應給付原告六十萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息確定在案。詎於八十六年底、八十七年初時，原告接獲被告戊○、乙○○之信函，內容謂前開被告甲○○所有之永和市○○路○○○號十七樓房屋應有部分二分之一 (以下簡稱系爭房屋) 將於八十七年二月二十五日拍賣，原告委請代理人查詢，始知被告甲○○竟於八十四年四月十三日將其名下所有之系爭房屋虛偽設定本金最高限額二百六十四萬元之第一順位抵押權予被告乙○○、戊○ (被告乙○○部分之抵押權之權利範圍為債權二十二分之
七、被告戊○部分之抵押權之權利範圍為債權二十二分之十五，以下簡稱系爭抵押權登記) ，並由被告戊○於八十六年六月二十日向本院民事執行處聲請拍賣抵押物即系爭房屋（八十六年執字八四三○號廉股）。查被告乙○○為甲○○之好友，於前述妨害家庭訴訟在鈞院進行中曾出庭為甲○○偽證，其在上開拍賣抵押物強制執行事件中於八十七年六月三十日與戊○共同具狀陳報其有本金債權七十萬元正，逾期違約金債權四十三萬六千八百元，與其提出之借據所示之違約金起算日已有不同；經原告聲明異議，被告乙○○於八十七年十一月四日又具狀陳稱自七十三年、七十四年起即陸續借款予甲○○，至八十五年七月十七日止計六十八萬元，因甲○○自八十四年四月起即未給付利息，縱使以法定利息計算，迄至八十六年十月參加分配止，利息總額亦達三萬四千元以上，故以七十萬元之債權請求參與分配乃屬正當云云，前後陳報狀之主張與抵押權設定契約書、他項權利證明書及借據內容明顯相互矛盾齟齬。尤有進者，被告乙○○提出之借據所示，抵押債權發生期日為八十四年四月十七日，清償期限為八十五年四月十七日，自八十五年六月十七日起即應按月賠付一萬六千八百元正，但乙○○於八十七年十一月四日之陳報狀所提供之所謂借款憑證支票、送款單存根及借據，其中支票及送款單存根多係在八十五年四月十七日清償期限之後始行發生，借據則係在八十四年三月十八日書立，與前述抵押債權之借據成立時間不同。尤其，該三紙支票均為被告甲○○所簽發，是否已兌現？是否由被告乙○○執有？正本迄在何處？亦未見被告乙○○有所主張，不能以之而證明被告乙○○確有出借同額款項予被告甲○○；至送款簿存根則係送款至被告甲○○支票存款帳戶之憑證，完全無從知悉係由何人送款者，遑論得以證明是由被告乙○○出借同額款項予被告甲○○。是被告乙○○以所謂借貸關係與被告甲○○設定抵押權，顯是通謀虛偽意思表示，並有毀損債權之嫌，而抵押債權自是不存在。又被告戊○設定抵押權債權部分為二十二分之十五，其在上開拍賣抵押物強制執行事件中固提出八十四年七月十七日之借據，借款金額為一百五十萬元，而經本院向中國國際商業銀行函查被告甲○○支票存款帳戶之資金往來明細，被告戊○亦曾於八十四年四月十七日匯入一百五十萬元；惟查，觀諸被告甲○○之支票存款帳戶明細表可知，被告甲○○於八十四年四月十七日、十八日兩日僅需支用五十萬元上下款項，竟會於系爭抵押權登記之原因發生日期即八十四年四月十三日起向被告戊○貸借一百五十萬元鉅款，並由戊○於四月十七日交付，且甲○○甘付每月三萬元之利息，僅為將該款項置放在其活儲蓄存款帳號內，顯與日常生活經驗法則大大有違。又據被告甲○○及戊○所陳述彼二人所約定之利率為月息二分，即每月三萬元，然他項權利證明書在利息欄下係登記為「無」，僅約定每逾期一月，即按月息二點四分計付違約金，是被告戊○及甲○○間之債權債務關係與彼二人當庭所陳述者不同。
又匯款期日既係八十四年四月十七日，該借據卻是於八十四年七月十七日書立，而借貸期限既至八十五年四月十七日止，被告甲○○亦應有開立八十五年四月十七日期之本金票據供被告戊○兌領，方符常情，然本件卻非如此，被告戊○既未向甲○○積極催討，遲至一年後之八十六年六月二十日始逕行聲請拍賣系爭房屋，並於強制執行程序中二度以密函方式通知原告有關抵押物拍賣事宜，其行徑之乖張亦足證明其與被告甲○○間借貸關係應非真正，爰於訴之聲明第一項訴請確認被告乙○○、戊○就被告甲○○所有之系爭房屋於八十四年四月十五日所為系爭抵押權設定登記所擔保之債權不存在。又被告甲○○及乙○○、戊○係共同侵害原告權利，爰依侵權行為法律關係，就訴之聲明第二項訴請被告甲○○及乙○○應連帶給付原告八十三萬二千一百七十三元及法定遲延利息，被告甲○○及戊○應連帶給付原告一百七十九萬五千四百一十九元及法定遲延利息。 (原告另主張因被告乙○○與戊○之抵押債權不存在，就本院八十六年民執廉字第八四三○號之強制執行參與分配受分配及其金額失所附麗，於起訴狀訴之聲明第二項請求本院八十六年度民執廉字第八四三○號強制執行事件之分配表中，所列被告乙○○與被告戊○之分配次序分別為１、４及２、５之執行費、債權原本、債權利息、違約金、分配金額，請准予自分配表中剔除後，應就原告之債權分配金額更正為一百零四萬九千九百四十五元，此部分分配表異議之訴本院另以裁定駁回) 。
㈡被告甲○○抗辯：被告甲○○與乙○○、戊○之借貸均屬真實，並確有金錢交
付，為擔保債務，始設定本件抵押權為擔保，並無虛偽。被告甲○○與乙○○為朋友，早年曾陸續向被告乙○○借款，至八十四年四月間，因需使用大金額款項，經被告乙○○介紹，由被告戊○借一百五十萬元，因被告戊○要求設定抵押權為擔，而被告乙○○計算結果，以被告甲○○尚欠五十一萬元為由，要求一同設定，被告甲○○遂提供自己所有之系爭房屋為被告乙○○、戊○設定系爭抵押權登記。因被告甲○○仍可能向被告乙○○借款，遂以七十萬元為限設定抵押權，故以二百二十萬元 (即一百五十萬元加七十萬元) 加二成設定本件本金最高限額二百六十四萬之抵押權，被告甲○○除交付交件由代書辦理設定登記外，亦各交借據為憑。就被告甲○○與乙○○借款資金往來部分，有被告乙○○所提出之銀行存摺存款對帳單、支票、借據等證物可憑。而就被告甲○○向戊○借款一百五十萬元，被告戊○是將錢匯至被告甲○○的帳戶，八十四年七月十七日屆期未清償，為延期另出具借據一紙，借款利息兩分，是由被告甲○○開每月十七日的支票付三萬元。而被告乙○○提出之借據一件及被告戊○提出之借據二件，均是由被告甲○○親自簽名並蓋章等語。被告乙○○抗辯：被告乙○○與被告甲○○係舊識，並素有金錢往來，被告乙○○自八十三年起即陸續借款予被告甲○○，被告甲○○並均有開立遠期支票予被告乙○○用為屆期清償。借款時間及金額為：八十三年三月二十二日借款十萬元、八十三年三月二十四日借款五萬元，於借款時開立到期日為八十五年五月十八日、付款人為中國國際商業銀行忠孝分行之遠期支票乙紙；八十三年六月二十九日借款十萬元、八十三年七月十四日借款十萬元，於借款時開立到期日為八十四年九月十七日、付款人為中國國際商業銀行忠孝分行之遠期支票乙紙；八十三年八月二十五日借款八萬元，於借款時開立到期日為八十五年六月二十五日、付款人為中國國際商業銀行忠孝分行之遠期支票乙紙；八十四年三月十八日借款八萬元，由被告乙○○書立借據，而由被告甲○○蓋章確認。上開六筆款項均係被告甲○○前往被告乙○○任職之學校辦公室領取，而前開三紙支票因被告甲○○無錢償還，迄今均未予提示。八十四年間，被告乙○○介紹被告戊○予被告甲○○認識，被告甲○○嗣亦欲向被告戊○借款時，因被告戊○要求被告甲○○需提供擔保品始願借款，而被告乙○○當時計算結果，被告甲○○尚欠五十一萬元，乃要求一併設定抵押權為擔保，又因慮及將可能還有借款，故以七十萬元為度設定，被告甲○○遂提供其所有之系爭房屋為被告戊○及乙○○設定系爭抵押權登記，其後被告乙○○並陸續於八十五年五月七日、同年六月三日、同年七月十七日分別出借六萬五千元、七萬五千元、三萬元予被告甲○○，故被告乙○○與甲○○確存有借款事實，而非如原告主張乃係通謀虛偽製造假債權，原告主張通謀虛偽一事，被告乙○○否認，原告就此應負舉證責任。至於設定抵押權金額較借款多二成係依慣例辦理。本件部分借款雖發生在設定之前，部分在設定後發生，惟符合最高限額抵押權規定，並無不實，雖在執行程序中，被告乙○○提出借據一紙記載借款七十萬元，此係在辦理抵押權設定時，預計將來借款債權共七十萬元，為行使抵押權方便所預立之債權證明文件，與另提出之支票等借款證明並無矛盾，亦無不實等語。被告戊○則以：
原告起訴主張被告戊○與甲○○就系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示，被告戊○否認，應由原告就此應負舉證責任。況被告戊○與甲○○間之系爭抵押權登記確屬真正，並有借貸一百五十萬元之事實，有本院八十六年度拍字第一九二五號民事裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書、匯款申請書各一件及借據二紙為證，其中借據一紙為八十四年四月十七日者，同年七月十七日到期，屆期因被告甲○○未還錢，另立一紙借據延期至民國八十五年七月十七日，但二者均為同一筆債務，該款係被告戊○於八十四年四月十七日由台北市第一信用合作社匯給被告甲○○在中國國際商業銀行忠孝分行之帳戶，核與本院向該分行調得被告甲○○之帳卡記載相符，足見在八十四年四月十七日確有被告戊○之一百五十萬元匯款入帳，是原告主張被告戊○未借款應非可信。原告所主張被告甲○○有錢無需借貸等理由，僅係推測之詞，至被告甲○○借款如何使用，係其個人之事，不影響借貸契約成立。至原告所指他項權利證明書利息記載「無」，僅有違約金額約定，與被告甲○○及戊○庭稱月息二分不符，實有誤會，蓋不僅被告戊○從未庭稱月息二分，而借貸究有無利息應以實際約定為準，登記僅係使之可為抵押權擔保，如未登記，實務上認為亦無不可，僅不能優先受償。另原告主張被告甲○○應有開立八十五年四月十七日之本金票據供被告戊○兌領，方符常情，然本件卻非如此，亦有誤會。蓋被告甲○○亦有簽發一百五十萬元支票給被告戊○，惟為方便計，僅提出借據為債權證明文件實行抵押權，並非無此票據。又屆期如何行使權利係權利人之事，法無明文必須立刻訴訟或強制執行，至於通知原告拍賣一事，不論是否為被告戊○所為，因原告為共有人，依法可優先承買，通知並無不妥等語資為抗辯。
㈢經查，坐落於台北縣永和市○○路○○○號十七樓之房屋 (建號：台北縣永和
市○○段○○○○號），原屬原告及被告甲○○所有，應有部分各二分之一，被告甲○○就其應有部分於八十四年四月十三日與被告戊○、乙○○訂立抵押權設定契約書，於同日向台北縣中和地政事務所送件 (收件字號：八四北中地登地第一六七三六號) ，同年四月十五日設定登記第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權予被告乙○○、戊○ (被告乙○○部分之抵押權之權利範圍為債權二十二分之七、被告戊○部分之抵押權之權利範圍為債權二十二分之十五) ，權利存續期間自八十四年四月十三日起至八十五年四月十二日止，嗣被告戊○以其債權已屆清償期而未受清償，聲請拍賣抵押物即系爭房屋，本院以八十六年度拍字第一九二五號裁定准予拍賣，被告戊○乃於八十六年六月二十日向本院民事執行處聲請強制執行（八十六年民執廉字八四三○號），並提出被告甲○○於八十四年七月十七日簽立之借據一件 (借款期間自八十四年七月十七日起至八十五年四月十七日止) 為債權證明。原告於八十七年二月二十四日以本院八十二年訴字第一三六○號民事確定判決 (被告甲○○應自八十二年十一月二十日起至返還房屋日止，按月給付原告損害金六千三百五十一元)及台灣台北地方法院八十四年訴字第二三八四號民事確定判決 (被告甲○○應給付原告六十萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息) 聲明參與分配。被告乙○○以其為系爭房屋之抵押權人，於八十七年六月三十日與被告戊○共同陳報債權計算書 (被告乙○○陳報債權本金七十萬元，逾期違約金四十三萬六千八百元；被告戊○陳報債權本金一百五十萬元，逾期違約金九十五萬零四百元) ，被告乙○○並提出被告甲○○於八十四年四月十七日簽立之借據一件 (借款期間自八十四年四月十七日起至八十五年四月十七日止) 為債權證明。本院民事執行處乃於八十七年七月三十日檢附分配表通知各債權人及債務人定於八十七年八月十日實行分配等事實，為兩造所不爭執，且有抵押權設定契約書一件、他項權利證明書二件、借據二件及本院八十二年度訴字第一三六○號民事判決書、確定證明書、台灣台北地方法院八十四年度訴字第二三八四號民事判決書、被告乙○○、戊○於八十七年六月三十日向本院民事執行處提出之陳報狀各一件 (以上均為影本) 在卷可稽，且經本院依職權調取八十六年度民執廉字第八四三○號民事執行卷宗核閱無訛，以上事實堪信為真實。
㈣就原告訴之聲明第一項之請求部分：
１、查原告於本院八十六年民執廉字八四三○號拍賣抵押物強制執行事件中，以本院八十二年訴字第一三六○號民事確定判決 (被告甲○○應自八十二年十一月二十日起至返還房屋日止，按月給付原告損害金六千三百五十一元) 及台灣台北地方法院八十四年訴字第二三八四號民事確定判決 (被告甲○○應給付原告六十萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息) 聲明參與分配，業如前述。因本院民事執行處於八十七年七月三十日通知各債權人所附之分配表內，以被告乙○○、戊○就系爭房屋為抵押權人，而將被告乙○○、戊○之抵押權所擔保之債權列入優先受償，因而使原告之損害金債權三十四萬九千三百零五元以及損害賠償債權、利息共六十八萬八千零二十七元均僅能受償各約百分之五‧三六，是原告訴請確認被告乙○○、戊○就被告甲○○所有之系爭房屋於八十四年四月十五日所為系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，即有即受確認判決之法律上利益。又雖原告提起分配表異議之訴部分因起訴不合程式，經本院另以裁定駁回，惟其倘獲訴判決，非不得另向被告乙○○、戊○主張權利，是其提起本件確認之訴仍非無即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
２、就被告乙○○之抵押權權利範圍為債權二十二分之七部分：⑴按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一
定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」，最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例著有明文。又「最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可」，亦有最高法院八十六年度台上字第三○○二號判決可資參照。
⑵查被告甲○○就其所有之系爭房屋，於八十四年四月十三日與被告戊○、乙
○○訂立抵押權設定契約書，於同日向台北縣中和地政事務所送件，同年四月十五日登記第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權予被告乙○○、戊○ (被告乙○○部分之抵押權之權利範圍為債權二十二分之七、被告戊○部分之抵押權之權利範圍為債權二十二分之十五) ，權利存續期間自八十四年四月十三日起至八十五年四月十二日止等情，業已詳述如前，則揆諸前揭說明，該項抵押權係在擔保存續期間內即八十四年四月十三日起至八十五年四月十二日間所發生之不特定債權，至於抵押權存續期間之前所發生之特定債權，則必須雙方當事人於抵押權設定契約書內有所明定，始能列入抵押權擔保之範圍，否則即非擔保效力所及。
⑶經查，被告乙○○主張其對被告甲○○有消費借貸債權，其交付借款之時間
、金額分別為①八十三年三月二十二日交付十萬元、②八十三年三月二十四日交付五萬元、③八十三年六月二十九日交付十萬元、④八十三年七月十四日交付十萬元、⑤八十三年八月二十五日交付八萬元、⑥八十四年三月十八日交付八萬元、⑦八十五年五月七日交付六萬五千元、⑧八十五年六月三日交付七萬五千元、⑨八十五年七月十七日交付三萬元，以上總金額為六十八萬元，並提出支票三張 (其中支票號碼ＬＡ0000000號、面額八萬元之支票僅提出影本) 、八十四年三月十八日借據影本一件、匯款簿存根三件為憑，被告甲○○亦為相同之主張。準此，被告乙○○、甲○○主張前開⑦⑧⑨部分之消費借貸債權發生之時間既在抵押權存續期間屆滿之後，姑不論該消費借貸債權是否屬實，縱屬實在，亦顯非系爭抵押權登記之擔保效力所及甚明。而其餘被告乙○○、甲○○所主張之前開①②③④⑤⑥消費借貸債權部分，發生之時間則在抵押權存續期間之前，此等特定債權是否亦屬系爭抵押權登記之擔保範圍，自應以抵押權設定契約書約定之內容為斷。查依卷附被告乙○○、甲○○間訂立之抵押權設定契約書記載之內容為「擔保權利總金額：本金最高限額二百六十四萬元。權利存續期限：自八十四年四月十三日起至八十五年四月十二日。違約金：逾清償日期按每萬元每日八元計付違約金。債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期」，此外別無其他就存續期間之前所發生之特定債權亦列入擔保範圍之特別約定，是被告乙○○、甲○○主張之前開①②③④⑤⑥消費借貸債權，不待認定是否屬實，即可肯定縱屬實在仍非系爭抵押權登記所擔保之債權，應無可疑。至於被告乙○○於本院八十六年度民執廉字第八四三○號民事執行事件中，及本件訴訟中均提出借據一紙記載於八十四年四月十七日借款七十萬元，借款期間自八十四年四月十七日起至八十五年四月十七日止，惟依被告乙○○之陳述，其於八十四年四月十七日並無交付七十萬元借款之事實，甚且，其主張交付借款之時間，有一部分猶在一年後之八十五年五、六、七月間 (共十七萬元) ，其亦自陳此借據係「預計將來借款債權共七十萬元，為行使抵押權方便所預立之債權證明文件」，從而，自堪認被告甲○○於八十四年四月十七日所簽立借據上所記載「借到七十萬元，並於本日由借款人收訖無誤」等語為虛偽，難憑該借據而認定被告乙○○、甲○○於八十四年四月十七日有成立合法有效之借貸七十萬元消費借貸契約。
⑷此外，被告乙○○、甲○○復未主張於抵押權存續期間內有發生其他債權，
是原告主張系爭抵押權設定登記就被告乙○○之抵押權權利範圍為債權二十二分之七部分所擔保之債權不存在，訴請確定此項擔保之債權不存在，即屬有據。
３、就被告戊○之抵押權權利範圍為債權二十二分之十五部分：⑴查系爭抵押權登記為本金最高限額二百六十四萬元，被告戊○部分之抵押權
之權利範圍為債權二十二分之十五，該項抵押權係在擔保存續期間內即八十四年四月十三日起至八十五年四月十二日間所發生之不特定債權，業如前述。
⑵經查，被告戊○主張其於八十四年四月十七日與被告甲○○成立借貸一百五
十萬元之消費借貸契約，除於當日由台北市第一信用合作社匯款一百五十萬元至被告甲○○在中國國際商業銀行忠孝分行之帳戶，並由被告甲○○簽立借據一紙，約明清償期為八十四年七月十七日，屆期因被告甲○○未還錢，另立一紙借據延期至八十五年七月十七日，被告甲○○且有簽發一百五十萬元支票 (發票日為八十五年四月十七日) 給被告戊○等情，並提出匯款申請書影本一件、借據影本二紙及支票影本為憑。被告甲○○亦陳稱確曾於八十四年四月十七日簽立借據向被告戊○借款，嗣於八十四年七月十七日屆期時因未清償又再延期並簽立借據等情，與被告戊○所述相符。查被告戊○主張被告甲○○於八十四年七月十七日簽立之借據係延期八十五年七月十七日，與其提出之借據上記載清償日期為八十五年四月十七日，此部分尚不相符，惟其提出匯款申請書影本一件，經本院檢附該匯款申請書影本依職權向中國國際商業銀行函查該款有無匯入被告甲○○之帳戶，中國國際商業銀行忠孝分行函覆稱「查本分行於八十四年四月十七日依曹君匯款指示將新台幣壹佰伍拾萬元整存入甲○○君之帳戶 (帳戶號碼：00000000000) 無誤」，有該行八十八年九月三日 (八十八) 中孝業字第一二○號函在卷可按，堪信被告戊○、甲○○均稱被告戊○於八十四年四月十七日有交付一百五十萬元乙節為真實。
⑶原告雖仍主張該筆交付之一百五十萬元為假債權，惟按原告以利害關係人之
地位，主張被告戊○、甲○○間通謀虛偽成立假債權，提起確認被告戊○、甲○○間之是筆債權不存在之訴，則主張被告間有通謀虛偽成立假債權之原告，應就被告間通謀虛偽成立假債權之事實負舉證責任。查原告所謂：被告甲○○於八十四年四月十七日、十八日兩日僅需支用五十萬元上下款項，竟會於八十四年四月十七日向被告戊○貸借一百五十萬元鉅款，且被告甲○○甘付每月三萬元之利息，僅為將該款項置放在活儲蓄存款帳號內，顯與日常生活經驗法則有違云云，僅憑空猜測被告甲○○無借款之動機，尚不足認以該筆交付之一百五十萬元為假債權。原告又稱：據被告甲○○及戊○所陳述彼二人所約定之利率為月息二分，即每月三萬元，然他項權利證明書在利息欄下係登記為「無」，僅約定每逾期一月，即按月息二點四分計付違約金，是被告戊○及甲○○間之債權債務關係與彼二人當庭所陳述者不同云云，然查抵押權登記係約明擔保之範圍，與抵押權所擔保之債權有無約定利息乃屬二事，自不得以抵押權約定擔保之範圍不包括利息，即謂被告甲○○所陳有交付利息為不實，進而遽認債權為虛偽。至於原告復謂：被告戊○既未向甲○○積極催討，遲至一年後之八十六年六月二十日始逕行聲請拍賣系爭房屋，並於強制執行程序中二度以密函方式通知原告有關抵押物拍賣事宜，其行徑之乖張亦足證明其與被告甲○○間借貸關係應非真正云云，尤屬牽強之推論，無足以認定該筆交付之一百五十萬元為假債權。從而，原告既未能舉證證明被告戊○、甲○○所主張於八十四年四月十七日成立借貸一百五十萬元之消費借貸契約為虛偽，而該筆於八十四年四月十七日成立生效之消費借貸債權確係於系爭抵押權登記之存續期間內發生，為擔保效力所及，原告訴請確認系爭抵押權設定登記就被告戊○之抵押權權利範圍為債權二十二分之十五部分所擔保之債權不存在，應無理由。
㈤就原告訴之聲明第二項之請求部分：
查原告主張被告甲○○分別與被告乙○○、戊○通謀虛偽製造假債權，共同侵害其權利，依侵權行為法律關係訴請被告甲○○及乙○○應連帶給付八十三萬二千一百七十三元及法定遲延利息，被告甲○○及戊○應連帶給付一百七十九萬五千四百一十九元及法定遲延利息。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項有明文規定。姑不論原告主張被告通謀虛偽製造假債權而共同侵害其權利乙節是否可採，原告均應舉證證明其因被告之侵權行為而受有損害，始有請求賠償其損害之可言。經查，原告提起本件訴訟，並未陳明其請求被告甲○○及乙○○應連帶賠償八十三萬二千一百七十三元及利息，以及請求被告甲○○及戊○應連帶賠償一百七十九萬五千四百一十九元及利息之理由，未陳明其主張受有上開金額之損害之依據。經核閱本院八十六年度民執廉字第八四三○號民事執行卷宗內，本院民事執行處於八十七年七月三十日通知各債權人及債務人所檢附之分配表，被告乙○○之分配金額總計為八十三萬二千一百七十三元，被告戊○分配金額總計為一百七十九萬五千四百一十九元，正為原告所請求賠償之金額。惟查，本院八十六年度民執廉字第八四三○號民事執行事件迄今尚未依上揭分配表為分配，此經本院依職權調閱該執行卷宗核閱明確，是被告乙○○、戊○既猶未依上揭分配表取得分配款項，原告即遽然主張受有上開金額之損害而請求賠償，顯然無據。況且，依上揭分配表所示，原告之執行債權總額為九十六萬一千九百十八元，亦即，縱使被告乙○○、戊○均不得列入分配，原告至多亦僅能受償九十六萬一千九百十八元，其餘分配之餘款依法應歸執行債務人即被告甲○○所有，原告豈能主張賠償八十三萬二千一百七十三元及一百七十九萬五千四百一十九元？是其依侵權行為法律關係訴請被告甲○○及乙○○應連帶賠償八十三萬二千一百七十三元及法定遲延利息，被告甲○○及戊○應連帶賠償一百七十九萬五千四百一十九元及法定遲延利息，自無所據。
乙、備位部分：
一、程序方面：原告原起訴時就訴之聲明第一項係請求被告甲○○與被告乙○○、戊○間就甲○○名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權持分二分之一於八十四年四月十三日向台北縣中和市地政事務所送件，同年四月十五日登記完畢之第一順位本金最高限額二百六十四萬元抵押權設定行為應予撤銷，該抵押權設定登記應予塗銷。嗣於八十九年九月四日言詞辯論期日將聲明請求「該抵押權設定登記應予塗銷」之部分撤回，被告於言詞辯論期日到場，未為同意與否之表示，亦未於十日內提出異議，應民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，視為同意撤回，先予敘明。
二、實體方面：㈠原告主張：退一萬步言，被告等縱使有借貸行為，然原告基於就台北縣永和市
○○路○○○號十七樓建物有所有權二分之一，對被告甲○○提起遷讓房屋暨給付損害金訴訟經判決確定，並聲請本院民事執行處強制執行，被告等即旋而設定系爭抵押權登記，顯已有害於原告之遷讓房屋暨損害金請求權。被告乙○○為甲○○之好友，故其應係明知原告之夫婿與甲○○之婚外情關係及原告已對被告甲○○訴請遷讓房屋暨給付損害金勝訴確定在案，當時適由本院民事執行處受理強制執行中，仍與之設定抵押權，並為假借貸行為，顯明知有損害原告之債權，於設定抵押權時即於受益時，即知其情事。原告復於八十四年七月五日對被告甲○○提起請求侵權行為損害賠償訴訟，經台灣台北地方法院以八十四年訴字第二三八四號判決被告甲○○應給付原告六十萬元及自八十四年七月十四日起至清償日止按年息百分之五計算利息確定在案，被告甲○○則係於八十四年七月十四日簽發一百五十萬元之借據予被告戊○，又迄無法提供任何資金往來，則受益人之戊○顯非善意，原告自得依民法第二百四十四條第二項行使撤銷權，爰訴請判決如訴之聲明第一項所示。及依侵權行為法律關係，訴請判決如訴之聲明第二項所示。 (原告另主張本院八十六年民執廉字第八四三○號之強制執行就被告乙○○及戊○受分配之金額，應按債權總額平均分配，即依被告乙○○債權總額一百一十四萬四千零八十元、被告戊○債權總額二百四十五萬一千六百元、原告債權總額一百零四萬九千九百四十五元，平均分配執行所得二百六十五萬五千九百四十元，於起訴狀訴之聲明第二項請求本院八十六年度民執廉字第八四三○號強制執行事件之分配表中，所列被告乙○○與戊○之分配次序分別為４及５之優先順位應予剔除改列為普通順位，並請就被告乙○○、被告戊○及原告陳王惠子之分配金額分別更正為新台幣六十五萬四千零八十元、一百四十萬一千五百九十九元、六十萬零二百六十一元，此部分分配表異議之訴本院另以裁定駁回) 。
㈡被告則以：原告依民法第二百四十四條第二項行使撤銷權，應舉證證明符合⑴
債務人所為之法律行為⑵其法律行為有害於債權人⑶其法律行為係以財產權為目的⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情之要件。不論原告與被告甲○○關係如何，因被告乙○○對先前之遷讓房屋及事後之損害賠償訴訟均不知悉，被告戊○則於抵押權設定時猶不知有原告存在，實不符合行使撤銷權之要件。況且，被告乙○○、戊○確有交付金錢給被告甲○○，而借款設定抵押權並非詐害行為。又有無借錢，應屬通謀虛偽意思表示，並非此處撤銷，故原告主張依民法第二百四十四條第二項撤銷系爭抵押權設定行為，應無理由等語資為抗辯。
㈢就原告訴之聲明第一項之請求部分：
１、原告請求被告甲○○與被告乙○○、戊○間就甲○○名下門牌號碼台北縣永和市○○路○○○號十七樓建物（建號二七一八）所有權持分二分之一於八十四年四月十三日向台北縣中和市地政事務所送件，同年月十五日登記完畢之第一順位本金最高限額二百六十四萬元抵押權設定行為應予撤銷。查系爭抵押權登記之抵押權人有二人，分別為被告乙○○及戊○，被告乙○○部分之抵押權之權利範圍為債權二十二分之七、被告戊○部分之抵押權之權利範圍為債權二十二分之十五，而原告於先位部分訴請確認系爭抵押權登記就被告乙○○之抵押權權利範圍為債權二十二分之七部分所擔保之債權不存在為有理由，已如前述，是本院自無庸再就此部分之抵押權設定行為請求撤銷之備位請求予以審究，合先敘明。
２、次就原告請求撤銷抵押權人為被告戊○之抵押權設定行為部分 (抵押權之權利範圍為債權二十二分之十五) ，其請求之依據為民法第二百四十四條第二項，主張前開抵押權設定行為為詐害債權行為而予以撤銷。按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，為民法第二百四十四條第二項所明定，惟按撤銷權之行使，旨在維護債務人之支付能力，如債務人支付能力不因債務人與第三人之行為而受影響，即無撤銷權存在之可言，因此，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，於債務人資力不生影響，並非詐害行為。查原告主張其為被告甲○○之債權人，固已提出本院八十二年訴字第一三六○號民事確定判決 (被告甲○○應自八十二年十一月二十日起至返還房屋日止，按月給付原告損害金六千三百五十一元) 為據，然其提起備位請求係主張「退一萬步言，被告等縱使有借貸行為，然原告所有持分二分之一之門牌號碼永和市○○路○○○號十七樓建物對被告提起遷讓房屋暨給付損害金訴訟經鈞院判決確定，並聲請鈞院民事執行處強制執行，經鈞院民事執行處定期開庭訊問，被告等即旋而設定本件第一順位本金最高限額二百六十四萬元之抵押權，顯已有害於原告之遷讓房屋暨損害金請求權」，顯以系爭抵押權登記就被告戊○之抵押權權利範圍為債權二十二分之十五部分所擔保之債權存在為前提而為主張，則揆諸前揭所述，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為於債務人資力不生影響，並非詐害行為，原告自不得依民法第二百四十四條第二項規定主張予以撤銷。原告既以系爭抵押權登記就被告戊○之抵押權部分所擔保之債權存在為前提而為主張，竟又謂：被告甲○○迄無法提供任何資金往來，則受益人之戊○顯非善意云云，據以認被告戊○明知該抵押權設定行為損害其債權，執為請求撤銷之依據，自無可取。準此，原告依民法第二百四十四條第二項規定訴請撤銷抵押權人為被告戊○部分之抵押權設定行為，即非正當。
㈣就原告訴之聲明第二項之請求部分：
此部分之請求與先位部分相同，理由亦同前。
丙、綜上所述，原告先位聲明第一項請求確認被告乙○○、戊○就被告甲○○所有之系爭房屋所為系爭抵押權設定登記所擔保之債權不存在，就被告乙○○之抵押權權利範圍為債權二十二分之七部分，為有理由，應予准許；至就被告戊○之抵押權權利範圍為債權二十二分之十五部分，則屬無據，應予駁回。又備位聲明第一項訴請撤銷抵押權人為被告戊○部分之抵押權設定行為 (訴請撤銷抵押權人為被告乙○○部分之抵押權設定行為則無庸審究) ，以及先位、備位聲明第二項均依侵權行為法律關係請求被告甲○○及乙○○應連帶給付八十三萬二千一百七十三元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；及請求被告甲○○及戊○應連帶給付一百七十九萬五千四百一十九元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均不能准許，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
丁、本件事證已臻明確，原告另聲請本院向台北市第一信用合作社長安分社查詢被告戊○之帳號及自八十三年起至八十五年間之交易往來資料，核無必要，至兩造其餘主張陳述，於本案判決結果亦無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 十八 日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法 官 戴嘉清右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日~B書記官 賴早敏